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中国法律习惯在香港长期存在的历史考察 【原文出处】史林 【原刊地名】沪 【原刊期号】200204 【原刊页号】21～31 【分 类 号】D410 【分 类 名】法理学、法史学 【复印期号】200303 【 标 题】中国法律习惯在香港长期存在的历史考察 【 作 者】陈同 【作者简介】陈同，1956年生，博士研究生，香港中文大学历史系 【内容提要】本文强调从文化角度去考察香港法制确立的历史，资料说明，除了政治因素之外，中国法律习惯之所以会在香港这一殖民地的历史上长期存在，其原因还在于这些法律习惯与中国人的文化观念以及生活方式密切相关。它的长期存在有着深厚的社会和文化基础 。 【关 键 词】中国法律习惯/香港社会 【 正 文】 　　[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1007-1873(2002)04-0021-11 　　香港作为一个英国的殖民地，其法律制度会呈现出一种什么样的状况?或者说，在这种 历史条件下，中西文化的冲突在香港的法制上是如何表现的呢?这是笔者深感兴趣的问 题。带着这种关注涉猎了一些史料之后，我的目光仍然被吸引在那个凸显两种不同法律 文化共存于一个法律体系中的特殊现象上，即存在于殖民地法律体制内的中国法律习惯 ，更明确一些说，就是在以英国法律为基础的香港法律体系中包容着部分中国的法律准 则，特别是其中还包含着《大清律例》内容，这不能不说是有些奇特了。更奇特的是， 辛亥革命以后《大清律例》被废弃，然而这一被视之为落后社会的法规在香港仍然起着 作用，而且这种作用一直持续到到20世纪的下半叶。那么这种状况究竟是如何形成的呢 ?那些中国的法律习惯在殖民地的条件下是怎么被运用的，它们与英国的法律体制又是 如何共存的呢?我以为这些问题可以在具体的历史考察中得到解答。 　　　　　　一　香港法制的确立与中国法律习惯 　　勿庸置疑，香港殖民时代的法制是从《南京条约》签订以后开始建立起来的。但叙说 其源头，还得将时间稍稍向前推移。1841年1月，当英军占领虎门之后，作为英方全权 代表的义律就向两广总督琦善提出在香港的寄居权，并随即以所谓的《穿鼻草约》为依 据，指使英军占领香港。同年2月1日和2日，义律与伯麦在香港联名发布了两个公告， 在中英双方尚未最终达成协议的情况下，就已经以香港的统治者自居了。当然其中最值 得本文关注的是有关法律实施的内容，在第一个告示中有这样一段话： 　　是以香港等处居民，现系归属大英国王之子民，故自应恭顺乐服国王派来之官，其官 亦必保护尔等安全，不致一人致害。至尔居民向来所有田亩房舍家私，概必如旧，断不 轻动。凡有礼仪所关乡约律例，率准仍旧，亦无丝毫更改之谊。且未奉国王另降谕旨之 先，拟应照“大清律例”规矩主治居民，除不得拷讯研鞫外，其余稍无所改。凡有长老 治理乡里者，仍听如旧，惟须禀明英官治理可也。(注：中国第一历史档案馆编《香港 历史档案图录》，(香港)三联书店有限公司，1996年，第58页。) 　　这里明确地提到英方执政治民，概依中国法律风俗习惯办理，但没有提到英国人及其 它国家的人应该如何。而在第二个公告中对此做了补充，文中这样写道： 　　岛上华侨居民，应照中国法律习惯统治之，但废除各种拷刑。至于英国人或其它人民 ，则适用英国现行刑事和海事法规，以为管辖。(注：《香港与中国——历史文献资料 汇编》，(香港)广角镜出版社，1981年，第167页。) 　　这两个公告所具有的一个重要含义就是在法律上对中外居民实行分治。但是从第一则 告示的语气中我们可以明确地看到，义律所要采取的行动还未得到英国政府的认可，因 为这还要听从“国王另降谕旨”。 　　《南京条约》签订以后，香港开始了它的殖民地历史。1843年4月5日英国女王会同枢 密院发布敕令，规定香港为英国殖民地，任命璞鼎查为香港的第一任总督，并着手组织 行政、立法两个政府机构。次年，设立了香港的高级法院，自此，香港的具体法规才开 始实施。这里尤其需要说明的是，英女皇于1843年发布的敕令所具有的重要性，它对于 香港来说是一个具有“宪法”性质的文件，其中规定英国政府有权删改、废除或制定香 港法律。此外，香港立法局通过的1844年15号法例中也明确规定，除了不适合殖民地当 地情况及当地居民的规定之外，英国法律有着充分的效力，任何贬低英国女王统治权的 法律条文将不予承认。(注：Norton—Kyshe,James William,The History of the Laws　and Courts of Hong Kong.Hong Kong:Wetch and Lee,1971,pp.23—24.)1857年香港 政府颁发的1号法令其名称就是“香港适用英国法律条例”，其中规定，“该条例公布 之日起施行，适用于本港地方及高等法院”。(注：马沅编译《香港