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中国法引论 数年以前，我担任美国驻华法院院长一职时，废除治外法权的 问题 开始彰显。我提出了一个折中性的建议，即应有一个过渡时期，此时外国驻华法院适用 中国 法律 。1我相信，中国人会欢迎这一提议，它将消除中国积压已久的一个问题，——同一国家法律制度的多样性及其冲突。因此，我怀着强烈的兴趣阅读了我先前同事斯金纳·特纳（SkinnerTurner）先生新近关于此问题的一篇文章。特纳爵士是英国皇家驻华最高法院的首席法官，而我则任职于美国法院。 最初提出这一计划之际，那些从未 研究 过这一问题的人不相信中国具有一种可以容纳 现代 法院之存在的法律制度。于是乎，这一计划，一如其他，没有付诸实施。但是，现在，因为中国政府已经明确宣布废止治外法权，使得别国需采取措施回应之的问题就是不言而喻的了。我注意到，在某些圈子内，对这一数年前的计划的态度已经改变。我希望其命运，不致像被罗马塔奎乌尼斯*国王拒斥的《西卜林书》一样，直到一切都迫在眉睫，国王才意识到问题的严重，并为此付出惨重的代价。无论如何，现今的情势提出了一个亟需回答的问题：中国有法律制度吗？若有的话，又是什么样子的法律制度？对此问题的前一部分可以作出如下简短回答：中国不仅有法律制度，而且其法律制度是迄今仍旧存在的最古老的法律制度。人们常常拿罗马法与中国法律作比较。2事实上，当罗马法还不过是罗马七丘上牧人们的习惯时，中国法已蔚为庄严。 原初的习惯法 事实上，如同罗马法以及其他一切 历史 悠久的法律制度一样，中国的法律制度始于习俗，而且习俗在其中一直占有重要分量。“太初伊始”，一位年轻的中国法律人3这样说，“中国就是礼仪之邦。”中国的习惯性规则的确较之其他所有国家都为多。因此，先例一直在中国法中居于主导地位。诸多的判例集4都指出了这一点，而这些判例集的年代跨越公元前以至而今。从孔子身上我们就可以看到他对先例的尊重，孔子也许是最有资格担当中国的法律制定者这一称呼的。我们可以看到这样的记载。5 “子疾病，子路请祷。子曰：有诸？子路对曰：有之；诔曰：“祷尔于上下神祗。” 　　 “子曰：丘之祷久矣。” 孔子不仅仅是遵从先例；他还创设了先例。“人们援引孔子说过的话平息了诸多争议，解决了诸多纠纷。”6甚至在今天，根据中国最高法院判例（）的文本，在“法无明文规定时”，就采用习惯，“习惯仍然被用来拒斥日常的法律规则。” 早熟的成文法 无论如何，看来在中国历史的最初时期7就已经有成文法的存在。据说舜8（约公元前2255-2205，比汉嫫拉比早一个多世纪）“颁布刑法，以流刑取代先前的五刑。”帕克9认为，“中国人对于法律的观念首先是刑法……是惩罚性的法律而非法与罚。”因而舜对其司法官员作出了如下著名指示：10 “正是因为你对刑法明晰的解释以及明智的运用，才向人们灌输了属于五种人际关系11的主要责任，才维续了帝国的和平与秩序。你的行为已经说明你基于这样的确信，即刑法的终极目的是使人们脱离刑法的必要性而非惩罚罪犯。” 孔子认识到了中国法之刑法的这一方面，在回答弟子关于何为“四恶”的问题时，孔子说12： “不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令致期谓之贼；犹之于人也，出纳之吝谓之有司。” 最初的法律编纂 大约在公元前10世纪中叶，《吕刑》13颁布，它详尽规定了刑法的适用问题，下述值得我们予以特别关注。 “两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。五刑不简，正于五罚。五罚不孚，正于五过。五过之疵：惟官、惟反、惟内、惟货、惟来，其罪为均。五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。14 这也许是我们所能见的有关合理怀疑的最初表述。就如金律(GoldenRule)*一样，它在中国以否定的形式出现的，但它的确是无罪推定的一种说法，整个段落的氛围都是很感性的。 “到公元前6世纪末期，”帕克说15，“中华帝国行将分裂为各诸侯国，那时其中一个诸侯国的宰相是国王的近亲，也是孔子的密友……他在金属器物上铭刻法律条文以使百姓知晓（铸刑鼎）。” 若孤立地看待这一事件，我们会认为这标志着一个重要的转变，用梅因的话来说，就是习惯法到成文法的转变16；但是，结合上述已经援引的例子来看，我们必须承认这一转变早已进行，铸刑鼎只是颁布法律的方式的创新而非其肇端。 帕克将李悝《法经》（或曰“法经六篇”）与盖尤斯（Gaius）的成就作以比较17，他说，“这一著作包括六部分，它是当时各诸侯国中最好的法律”，并且，“经过改造以后的法经是后继所有中国实在法的根基之所在”，法经是在公元前4世纪由李悝18编纂的，一个半世纪以后，经历了删减。六篇包括，“贼”、“盗”、“网“、“捕”、“杂”、“具”。从中我们可以读到这样的论述：1920 汉朝（公元前20