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中国法律现代化的三条道路 【原文出处】法学 【原刊地名】沪 【原刊期号】200210 【原刊页号】9～14 【分 类 号】D410 【分 类 名】法理学、法史学 【复印期号】200302 【 标 题】中国法律现代化的三条道路 【 作 者】范忠信 【作者简介】作者单位：中南财经政法大学 【内容提要】中国法律现代化从1842年开始至今，持续了一个半世纪的历程，其中经历了中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等三条道路的生死搏斗。应该说这三条道路走得都不成功。三条道路的失败，呼唤我们寻找更加理性的第四条道路。而这就是对古今中外人类文化的一切法制遗产兼容并蓄，博采众长，不存在任何畛域之见，真正走“中西合璧”的法制现代化的道路。 【关 键 词】法律现代化/中华法系改良/全盘西化/全盘苏联化/法制现代化 【 正 文】 　　中国法律现代化，从1842年的《中英南京条约》开始至今，持续了160年。这一个半世纪的历程，是一个峰回路转、艰难曲折的历程。认真反省此一历程，有特别重要的意义。中国法律现代化的160年历程，经历了中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等三条道路的生死搏斗。这种反复不断、旷日持久的剧烈斗争，使中国法律的现代化进展缓慢，时至今日仍未完全超出法律现代化的第一阶段——法律规范现代化阶段。下一个阶段即实际法律制度现代化阶段，只是刚刚望见门楣。至于最高阶段即法律观念现代化阶段，至今仍遥遥无期。为什么会有这样剧烈的道路斗争?为什么中国法律现代化进展如此缓慢?真正的阻力在哪里?这是我们不能不思考的问题。 　　一、第一条道路：中华法系改良 　　与西方文明接触之初，中国并没有认识到法律近代化的必要。从1842年到1901年，这半个多世纪的时间，中国的官方上层并没有真正认识到中国法制已与社会发展趋势完全脱节。虽然龚自珍、魏源、冯桂芬、郑观应、康有为、梁启超等几代先进知识分子不断奔走呼号，呼吁对中国政治法制进行全面改革，但是政治高层基本上无动于衷，认为没有变法的必要。直到甲午海战，中国败于弹丸小国日本之手，这才“朝野震惊”，“变法”呼声才被朝廷一部分要人听进去了。这一部分要人，就是以光绪皇帝和他的老师为首的“帝党”。不过，这些人对中国法律近现代化并没有鲜明的主张，只是同意在中国根本政治体制、伦常、法律不变的前提下进行一些与西方列强接近的改良或补充。也就是说，这半个多世纪，在中国法律近代化的问题上，中国走的是传统改良路线，希望通过中华法系的自身改良实现中国法律的近代化。 　　这一改良路线经历了三个阶段。 　　第一阶段，学习“万国公法”，理顺与外国的经济、政治交往。从1842年《中英南京条约》开始，中国就开始在学习和接受一部分“万国公法”。中国最早翻译的法律书籍就是美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》。从1842年起，中国与英国、美国、法国、俄国、葡萄牙、日本等国订立了一系列不平等条约。通过这些条约，中国在割让领土、赔偿兵费以外，也接受了一系列“万国公法”。这些“万国公法”，虽然并不都是我们今天所说的“国际公法”，但的确是世界新的法律体系的一部分。其内容主要有：开放通商口岸；取消官府或“公行”对外贸的垄断；允许外商在一定地域自由贸易；同意与通商国家协议决定关税；允许“最惠国待遇”；接受外国使节驻京；接受外国在通商口岸派驻领事；允许实行“领事裁判权”；设立租界；允许外国人在华传教和设立教堂；允许外国在华招募劳工；赔偿因战争造成的商损商欠。此外，1861年，由英国人把持的清廷总税务司制定的《沿海贸易法》规定，外国商船在中国的任一通商口岸报关纳税后，就可以在沿海自由出入、从事贸易；可凭官府颁发的免税单将货物转至另一口岸，不再另行征税。(注：《通商各口岸共同章程》，引自王铁崖编《中外旧约章汇编》第一册，第178页。)这些规则内容，如果是中国和外国对等实行，应该说没有什么不平等。问题只在于都是片面的、单向的。但如果我们抛开“不平等”不谈，仅仅就条约中的上述近代国际交往和贸易的规则内容而言，应该承认：这些都是世界近代法制体系的一部分，中国通过不平等条约非常不情愿地接受了这一部分。中国当时接受这一部分的用意，不过就是为了适应与列强交往的需要，为了稍微弥补一下中国旧法制的不足。在当时当政者心目中，中华法系并无根本弊端，补充一下“万国公法”对中国旧法制来说无伤大雅，且有所裨益。或者说，在他们心目中，中国当时的困难或麻烦，不是国家社会的整体衰败，只不过是与列强交往不畅、关系不睦。这些麻烦，不是中国法制的整体落后造成的，仅是不懂与列强的交往规则造成的。所以，学习一下这些交往规则，就能弥补中华法系的不足，中国法制就算进入近代了。 　　第二阶段，通过“洋务运动”、“戊戌变法”，学习西方的军事、农工商业、财政、交通邮政、教育、新闻等等，争取富国强兵。这一阶段，大概就是从1860年左右洋务运