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中国法律的现代性？（上） 摘要：“ 现代 性”应理解为追求现代理念——诸如 科学 知识、 工业 发展 、公民权利——的实际 历史 过程，而不是任何单一的意识形态或 理论 。本文试图从 中国 近百年的 法律 实践历史中挖掘具有中国特色的现代性，包括继承-养赡、物权、赔偿、离婚等主要民法领域，并拧出中国共产党创建的法庭调解制度以及中国古代以来的实用道德主义思维方式，指出它们和西方今日追求“非诉讼纠纷解决模式”的运动以及美国的实用主义法律传统的诸多共识。作者认为，中国法律今日的去向既不简单在于西方的形式主义权利法律也不在于中国的实用道德主义传统的任何一方，而应寓于两者在制度上的长时期并存、融合、分工、竞争和相互 影响 。 关键词：现代性，[美国]古典正统、实用主义，后现代主义，实践的历史，继承法，典权，赔偿法，离婚法，法庭调解，非诉讼纠纷解决模式，实用道德主义 　人们多从理论角度来理解现代性。譬如，或求之于自由主义，或求之于马克思主义。本文强调，现代性的精髓不在于任何一种理论或意识形态，而在于历史的实际变迁过程。以思想史为例，现代性不在于西方启蒙以来的两大思想传统理性主义（rationalism）和经验主义(empiricism)中的任何一个，而在于两者18世纪以来的历史上的共存、拉锯和相互渗透。以科学 方法 为例，其真正的现代性不简单在于理性主义所强调的演绎逻辑，也不简单在于经验主义所强调的归纳逻辑，而在于历史上的两者并用。更宽泛地说，西方各国 政治 经济 的现代性不在于古典自由主义所设想的完全放任的资本主义市场经济，也不在于其后呈现的福利国家，而在两者的拉锯和相互适应、相互作用。以美国或英国为例，其政治经济的现代性并不简单地在于亚当斯密型自由市场的“看不见的手”所主宰的纯资本主义经济，而在于历史上资本主义制度面对多种下层 社会 群体的运动而做出逐步妥协之后形成的结果——也因此在个人的政治和经济权利之外，另外形成了所谓的社会权利（social rights）。今日的资本主义国家，既是资本主义制度的国家也是社会保障制度的国家，而不简单地是其中任何一个。西方各国的现代政治实际上长时期处于分别代表这两个不同倾向、不同利益群体的党派之间的拉锯，而不在于其中任何一个的单一的统治。 当然，我们需要区别“现代性”与现代历史。本文的理解是把“现代性”等同于追求现代理念的历史实际。现代的理念包括科学知识、工业发展、公民权利等等，但是，这些理念不等于单一的理论或意识形态或历史途径，而在于追求这些理念的多样的历史实际变迁过程。 在法律领域，现代法律的精髓同样地并不简单地在于倾向理性主义的大陆形式主义法律传统或倾向经验主义的英美普通法传统的任何一方，而在于两者的共存和相互渗透。譬如，美国的所谓 “古典正统” (classical orthodoxy) 法律思想，虽然脱胎于普通法传统，其实乃是高度形式化的结果。人们一般把此“正统”起源追溯到从1870年开始执掌哈佛法学院院长职位的Christopher Columbus Langdell，他对美国现代法律形成影响极其深远。它不同于德国从18世纪启蒙 时代 理念的个人权利前提出发而通过演绎逻辑拟成的形式主义法律；它是从先例（case precedent）出发的，但试图从先例对契约和赔偿的法理做出系统整理和概括，通过演绎推理而建立逻辑上完全整合的法律体系。在精神上，它之强调普适性、绝对性、科学性是和德国的形式主义法律一致的[]。对Langdell来说，法学应该和希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）一样，从有数几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），尔后通过逻辑而 应用 于所有案件的事实情况。因此，也有人把Langdell代表的“古典正统”称为美国的法律形式主义（legal formalism）传统[]。 虽然如此，我们并不能简单地把美国现代法律等同于其古典正统。它自始便受到法律实用主义（legal pragmatism）的批评和攻击，其主要代表人物乃是Langdell在哈佛的同事，以法律实用主义始祖著称（后来当上最高法院大法官）的Oliver Wendell Holmes。Holmes特别强调法律的历史性，否认其具有永恒真理的普适性，认为法律必须应时而变，并且必须在实践中检验，通过社会实效来辨别优劣[]。 此后，法律实用主义更导致了1920年代的法律现实主义（Legal Realism）运动的兴起(两位主要人物是Roscoe Pound和Karl Llewellyn，虽然两人之间多有争论)，在认识论上排斥理性主义的演绎方法而坚持经验主义的归纳法，在精神上继承了实用主义之强调法律的社会效应，在方法上更进一步纳入了新型的社会科学，尤其是社会学