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中国竞争法的制定：欧洲和美国的经验 像其他领域一样， 中国 目前 正在抓紧制定符合自己的制度、传统和目的的竞争法。虽然盲目移植任何模式的 法律 都是不可取的，但在决定制定竞争法的时候，中国的决策者至少应考虑一下其他国家已经形成的一些概念和制度。本文将论述中国制定竞争法的过程中应有的关键性决策以及作出决策时应如何借鉴国外的经验。 　　这里我并不是指明中国的决策者应该做什么，我的预见作用是很小的。我主要是对中国有可能从中引进一些概念和制度的两部重要法律——欧洲和美国的竞争法加以评论，…… 一　竞争法的制定：移植的作用 　　从国外法律移植概念和制度对于中国的决策者来说具有明显的吸引力，因为它比建立一套全新的概念和制度要容易和有效得多。移植在某种法律制度中已经有了明确含义的概念，通过移植就能够增加人们对其在新法律制度中含义的理解。同样，已经存在的制度在移植前都有可供考察的 历史 ，这样就为评估它在新法律制度中将发挥的作用提供了依据。另外，移植那些已在世界范围内广泛运用的概念和制度，能够加速外国的律师、官员及商人对其合理性的认识和接受。 　　但是，成功地移植法律概念和制度也是很难的，因为它失去了被移植的法律概念和制度所处的背景和条件，这就像使用工具而不知道该工具制造的目的及用法。因此，为了判断这些法律概念的价值及用途，就应当考察它们是怎样被制定的、制定的原因、如何演变、和其它法律要素的关系，以及适用它们可能会产生的后果等。这个知识对于竞争法的制定是非常重要的。只有这样，确立了的基本目的和建立了的基本制度才不会轻易发生改变。 　　本文将集中阐述竞争法立法的两个 问题 ——目的的确立和机构的设置。这两个问题是竞争法运作的核心。因此，与它们相关的移植有着非常重要的价值。我通过比较欧洲和美国的竞争法来讨论这两个问题，并且评论它们对中国立法的潜在价值。 　　二　美国反托拉斯法的经验：目的和方式 　　(一)美国反托拉斯法的制定 　　美国反托拉斯法是在1890年在民众的 政治 压力下制定的。由于发现几个大的“托拉斯”(即 企业 集团)滥用其 经济 优势，排挤竞争对手，强迫其供货商采取不合理的交易条件，并提高产品的价格，从而引起民众的愤慨，要求制止这些大企业的限制竞争行为。(注：关于制定《谢尔曼法》的权威性论述，参见LawandEconomicPolicyinAmerica:theEvolutionoftheShermanAntitrustAct(1981);HerbertHovenkampGeofferyHosking,EnterpriseandAmericanLaw,1836—1937(1991);andRudolphPeritz,CompetitionPolicyinAmerica,1888—1992(1996)。) 　　适应这种要求，国会制定了一个简单的法律，即《谢尔曼法》，它规定“限制贸易”和“垄断”行为违反联邦法。(注：15U.S.C.§1(2001).)英美法系普通法的判例法中早就存在这两个概念，但它们在19世纪的美国和英国都很少被适用。《谢尔曼法》仅是把这两个概念纳入了联邦法，并对违法行为规定了处罚措施。它使用了极其普通的语言，而且没有对立法的目的做出解释。此外，它也没有创设适用该法的机构、程序和 方法 。该法既可通过政府起诉，也可通过私人在普通法院起诉而得到法院的执行。如果私人起诉，胜诉的原告可获得三倍的损害赔偿金，这种规定是为了鼓励起诉行为。 　　(二)制度的 发展 　　美国反垄断法在其目的和执法机构方面的发展对中国决策者是很有价值的。但是，美国发展中的状况和中国目前的状况有着巨大的差异，这意味着美国的经验不能完全适合中国。我这里仅指法律环境。然而，两国的政治制度、人口和 社会 环境也存在着较大的差异。 　　1.竞争法目的的变化 　　在美国竞争法的发展过程中，联邦法院的判例已经指出了竞争法的目的，这包含了经济、社会和政治方面的价值。然而，不同的 时代 对于公正(尤其是对中小企业)、机会平等、经济自由等都有着不同的看法。因此，法官判决中所提及的竞争法目的是随着时间的推移而发生着变化。但是，直到最近，法官们审理反垄断案件时仍然提及到很广泛的标准。 　　然而，在最近几年，美国反托拉斯法的目的变化较大，这已在一些涉及反垄断法目的的判例中表现出来。自从上个世纪70年代末以来，一些提倡“法律与经济”运动的学者们就反托拉斯法的目的提出了一个不同的观点。与传统观点不同，他们认为，反托拉斯法的目的是比较窄的，即仅仅应当 参考 经济 理论 。这种观点在上个世纪80年代得到了很多人的响应，从而使竞争法重新定位。这个“法律与经济”的革命对于我们今天的 分析 很重要。(注：参见RichardA.Posner,EconomicAnalysisofLaw(5