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非法用工案例评析 案例 刘某2012年4月进入某餐厅工作，双方未签订劳动合同。同年5月12日餐厅安排员工刘某值夜班。夜间刘某发现有小偷进入店内，为保护餐厅财产安全，被小偷扎伤，后被送往医院治疗。事件发生后餐厅老板积极配合员工治疗，并支付前期部分医疗费。此时该餐厅已申请办理工商登记，但未登记。由于未能与餐厅达成赔偿协议，刘某遂申请劳动仲裁，某市劳动和社会保障局以该案属非法用工为由不予受理。随后，刘某根据《工伤保险条例》第六十三条、劳动部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四条的规定向某市某区法院起诉餐厅及餐厅负责人，请求确认非法用工关系及赔偿医疗费、一次性赔偿金的诉讼请求，并向法院提出劳动能力鉴定的申请。 ? ? 非法用工界定 一、非法用工的定义： 非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条规定:“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”也就是说没有营业执照不具备法律规定要件的单位用工都在非法用工的范围。 常见的非法用工包括：“使用童工、未经备案登记及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案招用员工、外籍员工未经批准在国内工作等都属于非法用工”。 二、非法用工的法律特征： 根据上述规定，“非法用工”具备以下特征： 1、非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位； 2、用人单位有非法从事生产经营活动的行为（包括过去、现在二个时间段）； 3、用人单位有非法用工的事实。简而言之，就是非法用工单位无“用工权”而非法用工的情形。区分用工单位是“非法用工”还是“合法用工”，关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案，是否有无营业执照。有无营业执照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。 三、非法用工关系 非法用工毕竟在务工者与用工单位之间形成了契约关系，双方是平等的合同主体关系，实务中有两种意见： 第一种意见认为，务工者与用工单位已经形成事实劳动关系，应当适用劳动争议处理程序解决。且《工伤保险条例》第六十三条、劳动部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四条也规定因在非法用工单位工作造成的伤亡按照处理劳动争议的有关规定处理。 第二种意见认为，务工者与用工单位在非法用工期间已建立了雇佣关系，务工者可提起“人身损害赔偿”之诉，直接列自然人（负责人）为被告即可。 四、非法用工赔偿范围 在非法用工中受伤致残或死亡,人们关心的就是能得到哪些赔偿。《办法》第3条规定:“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。 劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。这一条很清楚地告诉人们,赔偿范围有三项,即治疗费、一次性赔偿金、劳动能力鉴定费。对于鉴定之前的费用,根据《办法》第4条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”。 五、合理计算赔偿数额 有了赔偿范围,一次性赔偿金应怎么计算?《办法》第7条规定:“以单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数。”这个基数到劳动保障部门就可以查到。有了赔偿的基数,具体的计算则根据第5条规定。也就是受伤致残的一次性赔偿金支付标准,按照伤残等级的不同,一级伤残至十级伤残分别按照赔偿基数的16倍至1倍支付。对于受到事故伤害或患职业病造成死亡的,根据《办法》第6条规定:“按照赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。” 本案点评 本案案情简单，为保证劳动者的权益，最终双方达成调解意向，以调解撤诉结案。现结合刘某的案情分析本案。 实务中非法用工有两种意见。 一、第一种意见 实务中有人认为，刘某和某餐厅已经形成事实劳动关系，应当适用劳动争议处理程序解决。且《工伤保险条例》第六十三条、劳动部《非法用人单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四条也规定因在非法用工单位工作造成的伤亡按照