给付不能的基本题目及体系建构.docVIP

　　给付不能的基本题目及体系建构 [提要]给付不能在传统给付障碍法的三叠纪体系中占据着十分重要的地位；然而债法学理表明，不仅给付不能所具有的这种重要地位应当受到质疑，而且规制给付不能的体系也应当一并受到质疑。现代债法给付障碍体系的规制应当采取以法律效果为核心的救济进路；、逻辑且先进的民法典也应当采取这样的体系。　　[关 键 词]给付不能/履行不能/给付障碍法/债务不履行/债法现代化　　[正 文]　　一、给付不能的展开：一种划的热和　　作为与给付迟延并行存在的一种给付障碍形态，给付不能（Unmoeglichkeit der Leistung）（注：祖国大陆民法学者通常将此称作为履行不能。（王利明。 合同法（第2卷）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003. 536；韩世远。 合同法总论[M]. 北京：法律出版社，2004. 472；张广兴。 债法总论[M]. 北京：法律出版社，1997. 172. ））是指在债务关系范围之内应予完成的给付终极没有能够得到完成。德国大学者弗里德里希？牟姆森（Friedrich Mommsen）先生在其1853年出版的经典大作《给付不能》中，对给付不能做出了至为深进、至为精微，并且对于19世纪的整个潘德克顿法学可以说是具有根本性意义的研究。在该部经典大作之中，其首次将给付不能区分为下述各项范畴[1]：即自始不能与嗣后不能（注：德国债法修订的重要鉴定人乌尔里希？胡贝尔（Ulrich Huber）教授以为，对于19世纪的法学而言，自始不能与嗣后不能的区分实乃不问可知；故此，将这一区分回结于牟姆森先生，至少应当是一种误解：其非常简单和基本，与区分过往和将来一样简单和基本。（Ulrich Huber， Leistungsstoerungen， Band I， 1999， S. 114f. ））、客观不能与主观不能、永久不能与一时不能以及完全不能与一部不能。不惟如此，牟姆森先生在其经典大作之中还将给付不能提升为整个给付障碍法体系的核心角色范畴，并以此实现了给付不能学说在学说发展史上的根本性突破。牟姆森先生的学说在后来又得到了以三大卷《潘德克顿法教科书》而领袖群伦的潘德克顿法学集大成者、《德国民法典》第一草案起草委员会委员长贝鲁哈德？温德沙伊德（Beruhard edicus）教授以为，2001年《德国现代化债法》中的给付障碍法体系纯系旧有体系在精心庇护之下的发展，而尽非体系变更。本文以为，这种看法似当颇有斟酌之处。）然而与那些国际和区域同一法文件不同的是，2001年的《德国现代化债法》既不是以合同侵害或者称违约为同一的责任构成，也不是以不履行为同一的责任构成，而是以全新创制的义务侵害（Pflichtverletzung）为给付障碍法体系的同一责任构成。　　但与那些国际或者区域同一法文件完全不同的是，《德国现代化债法》在全力实行法律效果进路的框架之下，考虑到各种不同的障碍原因究竟有其自身的不同之处，又进一步地作出了二级层面上的区分。这就使得给付不能在《德国民法典》的新债法中仍然具有其自己的存在。但必须熟悉到，给付不能的这种存在与其在以前的三分体系中的存在是有着无法逾越的根本性区别的：其是完全不同的两种体系建构之下的存在。故为区分于同一法文件上所实行的真正意义上的法律效果进路，可以将《德国民法典》新债法中采取的这种创造性思路称作修正的法律效果进路或者混合的法律效果进路。　　根据新文本《德国民法典》第280条的规定，假如债务人侵害了由债务关系产生的义务，那么债权人可以请求赔偿由此所发生的损害；但对于替换给付的损害赔偿，必须还要具备第281条、第282条或者第283条规定的附加条件。其中，第283条是关于免除给付义务情形替换给付的损害赔偿的规定，具体为：假如债务人依新债法第275条第1款至第3款不需要给付，那么在具备新文本《德国民法典》第280条第1款条件的情况下，债权人可以向债务人请求替换给付的损害赔偿。根据新文本《德国民法典》第284条，代之以替换给付的损害赔偿，债权人也可以请求赔偿某些无谓支出的用度。这一规定是为下述目的服务的：即债权人不应当受到已被破坏的盈利目的的约束，对于自己为已被破坏的理想目的所支出的用度，债权人同样应当能够请求偿还。但这里有两个限制条件：一是债权人支出的用度必须是正当的，亦即必须存在充分的信赖基础，并且所支出的用度与所要达到的目的之间存在适当的关系；二是债权人所要达到的目的不能够是原本就无法达到的[34].除上述替换给付的损害赔偿和用度偿还之外，依照新文本《德国民法典》第285条，债权人还享有所谓的代偿请求权，即可以向债务人请求交付代替利益和请求让与赔偿请求权；但与替换给付的损赔偿和用度偿还不同的是，这种代偿请求权不以债务人存在回责事由为条件条件。　　在合同以自始不能的给付为标的的情