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中国传统法文化的文化性状与文化追寻 ——情理法的发生、发展及其命运 1992年，3个青年人做就了一个大题目——《情理法与中国人》，依据他们当时的学力基础，对中国古代的情、理与法的关系作了可贵的探索。与此同时或稍后，包括法律史学界的资深学者和专家在内，也对这一问题作了讨论。他们或论述情理对法的制约功能，或探讨司法上执法原情持久不衰的原因，或揭示情理的内容及其实践表现，等等。这不啻是一个论题的开辟。它所代表的是对中国传统法律的文化性状问题的探讨，代表着对古代人于法理学层面上对法律“本原”的文化追寻的回味，因而具有研究的基础性或根本性品格。 法与情、理之间，确实有一种令中国人剪不断、理还乱的特殊东西在。流传于今的成语或熟语，诸如表示行为属性时所用的“合理合法”、“合法合理”、“合情合理合法”，标示着情理与法的可能的一致性；甚至标明情理与法律在实践中不一致的熟语，如“合理的不合法”、“合法的不合理”，也在昭示着情理与法的错位与背离情形的普遍性。情理与法有着特殊的联系，而中国人似乎也有一种理解法律必得牵扯上情理的特殊情愫。 事实上，从古代直至近代的中国人，在对本朝或前朝的法律、法典进行评价时，确实是用情、理作为标准的。 元人柳贯《故〈唐律疏议〉序》云：“然则律虽定于唐，而所以通极乎人情、法理之变者，其可画唐而遽止哉？”这是说，唐律已经“通极乎人情、法理之变”，但这一成就或状态并没有遽止，元朝人努力于人情、法理之通变的法律制度是这一长期过程的继续。 明人刘惟谦等《进明律表》：“陛下圣虑渊深，上稽天理，下揆人情，成此百代之准绳。”这是讲，经朱元璋钦定的明律，是依据天理和人情酌定的。 清乾隆皇帝御制《大清律例序》云：“朕……简命大臣取律文及递年奏定成例，详悉参定，重加编辑。揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。”这是讲，乾隆命大臣制定的清律，也是依据天理和人情订定的。 洎乎近世，西学东渐以来，人们仍是如此看法。深谙中国法律的沈家本，在比较了中西法律、法学之后，云：无论旧学、新学，“大要总不外‘情理’二字”，“不能舍情理而别为法也。”则事情不仅关涉中国，而且可以通用于外国。这可以说是几千年来中国人熟悉的思维路径的一个总结。 这样，无论实际情况如何，我们都不得不注意这个现象：中国人喜欢说他们的法律有所依据，不是凭空而来的。而且，依据情理（无论这里的“理”是“法理”还是“天理”）制定的法律，甚至具有“至公、至当”的品质。 那么，实际情况如何？这一过程是从哪里开始的？结局又如何？ 情理：发轫于断狱的司法要求 学者们注意到，宋明清以来，“情理”一词在司法上运用渐广。确实，最初对“情” 的强调，也是从司法领域开始的。所谓情理，在其初，不过是发轫于断狱的司法要求。 断狱必得先弄清案情、得到真情，并要据此案情、狱情判断，这在古人是明确的。但春秋时期的孔门弟子，却将这一问题纳入一种特殊的考虑之中。《论语·子张》云： 孟氏使阳膚为士师，问於曾子。曾子曰：‘上失其道，民散久矣。如得其情， 则哀矜勿喜。’” 在孔门弟子中，这是最早问及“典狱之法”的例子。对于“为轻易漂（剽）掠犯于刑法”已久的民人，应当“哀矜之，勿自喜能得其情”。此“情”当然是具体的狱情、案情。 这样一个立场，反映着儒家对犯罪根本原因的认识，对后世有着较大的影响，并由此形成了“原情”论罪的一个支脉。元张养浩《牧民忠告》卷下云： 人之良，孰愿为盗也，由长民者失于教养，动馁之极，遂至于此，要非其得 已也。尝潜体其然，使父饥母寒，妻子愠见，征负旁午，疹疫交攻，万死一生， 朝不逮暮，于斯时也，见利而不回者能几何？人其或因而攘窃，不原其情，辄置 诸理，婴笞关木，彼固无辞。然百需丛身，孰明其不获已哉！古人谓‘上失其道， 民散久矣。如得其情，则哀矜勿喜。’呜呼！人能以是论囚，虽欲惨酷，亦必有所 不忍矣。 就是说，对犯罪固然要惩罚，但心中常存一个体谅之念——中国式“恕道”的换位思考，就能哀矜折狱而不流于残酷。明邱濬《大学衍义补》卷一百O六也谓： 后世民之所以易于散者，以上无聚之之道故也。饥寒迫身，则散；徭役烦扰， 则散；赋敛重多，则散。散则无情，无情则无义，无情无义则键讼之风起，而争 夺之祸作矣。此治狱者得狱之情，必加之哀矜而不可喜也。哀者，悲民之不幸； 矜者，怜民之无知；勿喜者，勿喜己之有能也。 不矜又能成为基本的立场。 进一步地，对这样的“狱情”、“案情”之“情”的体谅，导致司法中“情有可原”之类词汇的出现。《新唐书·列女传》载： 山阳女赵者，父盗盐，当论死，女诣官诉曰：‘迫饥而盗，救死尔，情有可原； 能原之邪？否则请俱死。’有司义之，许减父死。 这是比喻按照事理或情节，有可以原谅的地方。“原情”（实际是在追溯犯罪的根本原因）之讲究情理的做法，就被延续了下来。至清朝扩而充之，甚