房地产按揭合同研究（DOC 15页）.doc

房地产按揭合同研究 第一节?概述　　一、“按揭”的渊源　　学术界基本一致的看法是，“按揭”一词来源于英美法的mortgage，先为香港使用，后传入大陆。“按”字既反映广州话的发音的特点，在南方又有“押”的含义，“揭”字则来源于mortgage的尾音，所以，“按揭”是mortgage一词的音译和意译的结合体。　　近代英美法中的mortgage，是一种以不动产为主要标的的权证转移（transferring?of?title）和权证回赎（redeption）相结合的担保制度。债务人为担保债务之履行，将不动产权证转移给债权人，在债务履行完毕后，债务人有将不动产权证赎回的权利；在债务人不能履行债务时，该不动产权利则完全归债权人拥有。已经设定mortgage的财产，债务人欲再次设定mortgage时，则需转移其回赎权给新的债权人。Mortgage不同于以转移动产占有进行担保为特征的pledge（质押），也不同于法定的、在债务清偿前可以保有特定财产作担保的lien（留置）。Mortgage的本质类似罗马法的信托质和让与担保，据说日本学者就将mortgage翻译成让与担保〖注：参见许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年出版，第47页〗，可见mortgage与让与担保在通过让与财产所有权证或相关权益以担保债务履行方面具有共同的特征。　　1925年英国颁布物权法，对传统的mortgage制度作了较大调整，除引进大陆法的登记制度，要求设定mortgage必须登记外，还用变价取代债权人对财产权利的获得，即在债务人不能履行到期债务时，债权人不能直接取得用于mortgage的财产的所有权或相关权益，而只能申请对相关财产进行拍卖或以其他方式取得变价以获得受偿，或在不能实现变价时由法院将相关财产判给债权人。英国物权法的规定使mortgage与大陆法中的“抵押”更为接近，但权证的转移仍为mortgage的基本特征。　　香港1984年颁布的《转让和物权条例》（Conveyance?and?Property?Ordinance）则更进一步，不仅不允许债权人在未经债务人的同意的情况下取得相关财产的所有权，还规定债务人无须转移权证而继续保有按揭财产的所有权，但该财产所有权应从属于对债权人的财产负担〖注：See?Sarah?Nield：《Hong?Kong?Land?Law》，Published?by?Long?man，?Second?Edition，?1998，?P444〗。至此，权证的转移已演变为按揭登记和权证保留，权证的回赎权已演变为清偿债务后撤销抵押的请求权。　　按揭在香港的广泛适用与香港房地产业的特点有密切关系，香港地少人多，地价昂贵，发展商买地的成本占其总开发的成本比例太大，给许多发展商带来资金压力，故有将尚未建成的房屋通过预售以融通资金的必要。同时，香港的商品房屋的购买力主要来自中产阶级，少有购房人有足够的经济能力一次性支付购房款，遂将所购房屋用于按揭、以分期供款方式减轻支付压力。加之，上个世纪六十年代至九十年初，香港经济高速发展，房屋价格成倍增长，以按揭的方式买楼还是不错的投资选择。又由于房屋价格飞涨，银行发放的按揭贷款，既无风险，且有稳定的利息收益，等等因素，均使得按揭成为发展商、购房人和银行等普遍接受的一种融资担保方式。　　二、按揭在大陆地区的发展　　在上个世纪八十年代南方沿海首先开始土地有偿使用后，以市场需求为导向的商品房开发逐渐吸引了香港的购房人，他们带来了购房资金，也带来按揭购房的要求，但当时在大陆以银行为主的金融机构尚未商业化和企业化，对个人的贷款还没有开放，按揭要求无法满足。至九十年代后期，国家为配合住房制度的改革，开始允许商业银行开办个人住房担保贷款。初期，对个人住房担保贷款限于一手楼特别是预售楼。由于所购房屋尚未竣工或虽已竣工但未取得房地产证，购房人用于按揭的财产不是严格意义的不动产，而是依预售合同所产生的合同权益，预售合同经过预售登记而得以保全其请求权，该请求权即是对正在形成中的不动产物权的请求权。登记后的预售合同交给作为债权人的银行保存，购房人付清贷款后取回，此举颇似英美法中为设定mortgage而进行的权证转移，但因不动产物权尚未形成，用于按揭的是对未来物权的期待权，其又与mortgage作为现存财产上的负担这一特点不甚相符。　　之后，按揭房屋的范围扩大到二手楼和现楼，按揭的内容发生重大变化。由于二手楼或现楼多数已有房屋产权，买卖交易直接在产权人和购房人之间进行，发展商不参与；又由于房屋已有产权，用于按揭以保证清偿贷款的财产不再是期待权，而是已经形成的不动产物权，再加上按揭登记，此时的按揭已完全具有大陆法中的“抵押”的基本特征。只是在按揭款未偿还以前，产权证在办理过户后并不直接发还购