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商业秘密保护中程序问题的思考及建议 　　[摘 要]我国目前已经基本建立了一系列商业秘密的相关法律保护制度，为保护市场主体的商业秘密提供了有力的法律保障。但即使如此，因之前我国在知识产权领域始终存在有一段较长的立法空白时期；所以，我国对商业秘密的法律保护水平较之世界上的其他国家而言就显得十分薄弱了。笔者认为，在这方面，非常有必要虚心向发达国家学习，在学习它们成熟经验的基础上，再通过对自身法律体系中商业秘密的理论研究，同时加上对已经发生过的商业秘密实际案例进行分析，总结世界各国商业秘密保护方面的发展规律，充分运用我国司法理念，建立健全相关的法律保护制度，来提高我国企业在国际上的竞争力，走出一条具有中国特色的对商业秘密保护的新路 [关键词]商业秘密保护；侵权行为；程序性保护 [DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.40.098 1 商业秘密权保护的不同程序 （1）商业秘密权保护的民事救济程序。所谓民事上的救济手段，它是指依据民事诉讼法上的规定，受害方请求权力机关（通常寻求司法保护）作出侵权人存在侵权行为并且承担责任的判定以及应当承担责任的方式。一般包括合同违约之诉和侵权赔偿之诉两种。[ZW（]逄爱卿.论我国商业秘密的保护[J].现代商贸工业，2007（12）：316.[ZW）] 在当事双方签有保密协议的情况下，受害方根据商业秘密的保密协议中的违约条款来确定侵权人是否违约，受害方即可通过法院以违约为由对侵权人提起诉讼，追究侵权人的违约责任。（合同违约之诉） 另外，根据《反不正当竞争法》第10条之规定，侵权人如果以不正当的手段获取、披露、使用了权利人的商业秘密，也即属侵害他人的商业秘密，受害方基于自身权益的维护，当然也可以提起侵权赔偿之诉。（侵权之诉） 从民事责任的承担形式上来看，最常采用的方式有停止侵权和赔偿损失两种制裁方式。这就会涉及一个问题，受害方的损失如何计算？关于损失赔偿额的确定，法律规定了两种方法：一种是按照受害方的实际损失来进行计算；另一种是当受害方无法计算实际损失时，采取推定损失的原则，按照侵权人在侵犯受害方权利期间，因该侵权行为的发生而给侵权人所带来的利润来进行计算 上述两种索赔方式作为民事方面的索赔手段，在我国司法实践中是最为普遍的一种救济方式，它们对侵犯商业秘密案件的解决起着重要的积极作用 （2）运用劳动法进行的法律救济。在实践中，采取的这种救济方式当事双方一般存在着劳动关系或者曾经存在过劳动关系，它适用于本企业的员工或者是企业的前员工，因为劳动合同中往往存在着保密约定，企业员工违反了与用人单位之间的保密约定，或者在企业员工履行劳动过程中，出现了违反劳动合同的约定、违反员工手册的情况，或者不遵守劳动纪律违规操作等行为而发生事故的情况，企业员工作为劳动者如果出现了这些情况，给企业造成了损失的，企业可以和员工进行调解工作，当调解工作不能解决纠纷时，企业根据案件情况可将争议提交给当地的劳动争议仲裁机构仲裁解决，来维护企业自身的合法权益 这种争议的解决方式往往采取劳动争议仲裁的方式进行，随着企业市场化的不断深入，职工跳槽现象的不断增多，侵犯商业秘密案件的发案比率也是在逐年增高，因此，劳动仲裁这种救济方式则越来越被受害方所采用行使。劳动争议的仲裁解决方式对于处理这类案件，发挥着重要的功效 （3）运用行政法进行的法律救济。目前我国对于商业秘密保护的行政调整较为单一。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》的规定，受害企业可以就侵害事实向工商机关进行控告，要求工商机关对侵权人作出行政制裁，受害企业就遭受的损失要求工商机关进行行政调解，工商机关可以依法进行调解 需要注意的是，法律赋予了行政机关调解权，但是行政调解并不是一种强制性的解决方式，不具备程序的前置性。当发生侵害事件以后，商业秘密的权利人既可以选择行政调解方式解决争议，也可选择诉讼或仲裁方式解决争议，不进行行政调解，丝毫不会影响受害方行使诉讼或仲裁的救济方式 （4）运用刑法进行的法律救济。为了弥补民事救济的局限性，加大对侵权人的惩罚力度。刑法作为较为严厉的惩罚犯罪的刑事制裁法律，则发挥着重要的作用。如果侵权人侵犯企业的商业秘密的行为符合犯罪的构成要件，受害方可以依法就遭受侵害的情况及时报案，追究侵权人的刑事责任。而且，根据我国法律规定，侵权人除了能承担刑事责任以外，受害方还可以提起刑事附带民事诉讼，在解决刑事案件的同时，附带要求侵权人承担民事赔偿责任 例如：某某公司原职工单某（化名）等2人作为软件开发工程师参加了软件开发工作，单某等2人曾经与某某公司签订了保密协议，离职时也曾与某某公司签订《离职员工承诺书》。但单某等人在离开某某公司时，将用光盘拷