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案例篇 案例一：解除劳务关系，用人单位是否要支付经济补偿金 【案情简介】 王某，系协保人员，持有协保人员劳动手册，2001年2月至某糖果有限公司工作；2004年7月，该公司被J公司并购，王某与原公司员工一并转入J公司，仍从事理货员工作。自同年10月4日起，在J公司的安排下，王某与某派遣公司多次签订劳务协议，最后一份协议有效期至2007年3月31日。协议约定月工资为1875元。 2007年2月8日，派遣公司因王某拒不执行主管的指示和提交《理货员走店计划》，根据《员工服务手册》规定给予王某二级警告处分。2月15日，派遣公司因2月12-14日期间严重违反劳动纪律向其发出了解除劳务协议的通知书。同年3月26日，派遣公司向王某发出书面警告和解除通知书。 王某认为，他从未拒绝执行主管的指示，2007年2月5日之前的走店计划也都写好，只是未及时提交；2007年12-14日期间其因急病住院，自己不仅多次打电话通知主管人员，还委托同事提交了医院病假证明，因此不存在旷工事实，单位与之解除劳动合同是错误的。此外2001年6月6日其在原糖果公司工作期间，发生交通事故，导致部分丧失劳动能力，但当时未申请工伤认定，只向杨浦区职工能力鉴定委员会申请非工伤而丧失劳动能力的认定。 据此，王某向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求J公司支付其替代工资、经济补偿金和25%额外经济补偿金、工伤医疗手术费、工伤医疗赔偿金、一次性伤残医疗补偿金。该仲裁委员会裁决派遣公司支付王某替代期工资1875元，不支持其它请求。王某不服裁决，又向上海市徐汇区法院提起了诉讼。一审法院审理后也未支持王某的诉讼请求。现王某又向上海市第一中级人民法院提前了上诉。 上诉请求： 1、变更徐汇区人民法院（2007）徐民一（民）初字第××号判决。 2、依法判决被上诉人支付上诉人经济补偿金10800（6年工作年限）和25%的额外补偿金。 3、依法判决被上诉人支付上诉人通知期工资1875元。 4、判决被上诉人为上诉人开具工伤认定申请书，依法判决被上诉人支付工伤医疗手术费7300元，支付工伤医疗赔偿金200元，支付一次性伤残医疗补助金32400元。 5、判决被上诉人赔偿上诉人的2007年2月15日至10月11日8个月工资损失15000元。 【庭审辩论】 焦点一：解除劳务关系，单位要支付经济补偿金吗？ 劳务关系，是一种特殊的劳动关系。是用人单位与特别的几类劳动者签订的劳务协议，不同于劳动合同关系。依据《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》协议保留社会保险关系人员双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务约定的必须执行，双方没有约定应当参照执行劳动标准。004年1月1日实施《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照劳动保障部《关于工伤认定时效问题的答复》的规定，1996年10月1日以后至2003年12月31日期间出现工伤没有认定的不受时效的限制。协议保留社会保险关系人员；企业内部退养人员；停薪留职人员；专业劳务公司输出人员；退休人员；未经批准使用的外来从业人员代通金。关于代通金的适用，一直有误解。不提前通知就要支付代通金。不提前通知确实要支付代通金，但是前提是有提前通知的义务。目前法律对于单位提前通知义务仅在三种解除中有规定。裁员虽然要提前公告，但法律没有规定可以适用代通金。其他解除，更是不需要提前30天通知。原劳动部颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和劳动部办公厅《关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》的相关规定第一阶段从至2007年12月31日止，经济补偿金。第二阶段从2008年1月1日起至劳动合同解除之日止，按照《劳动合同法》相关规定计算，个月工资的经济补偿。《劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这是法律层面对企业实行不定时工作制的要求，即其前提必须是“经劳动行政部门批准”。而且上海市劳动和社会保障局发布的《本市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（沪劳保福发（2006）40号）明确规定了不定时工作制的审批办法。但是，被诉人实行的所谓“不定时工作制”经过劳动行政部门的批准，属违法应按实际出勤计发加班费《劳动合同法》第47条规定的经济补偿的月工资是