7.第五篇 刑事二审开庭审理范围重构.doc

第五章 二审开庭审理范围重构 第一节 司法实践中的庭审内容问题 我国《刑事诉讼法》第186条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”这一规定，确立了我国刑事诉讼中的二审全面审查制度。刑诉法解释第251条规定，“二审法院对于上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容：（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾；（二）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；（三）在侦查、起诉、第一审程序中，有无违反法律规定的诉讼程序的情形；（四）上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据；（五）被告人供述、辩解的情况；（六）辩护人的辩护意见以及采纳的情况；（七）附带民事判决、裁定是否适当；（八）第一审法院合议庭、审判委员会讨论的意见。审查后写出审查报告。”二审全面审查原则在我国现行刑事诉讼制度下，有着坚实的基础，但同时，刑事诉讼法学界却纷纷对全面审查原则毫不容情地提出了批评意见。这种立法与理论之间的冲突是如何产生的，随着我国刑事诉讼立法的不断完善，这种冲突又该如何被消解是一个亟待解决的问题。 歌德说，理论是灰色的，生活之树常青 可以说，在实践过程中，由刑事诉讼法及相关司法解释共同确立的二审全面审查原则受到了普遍性的质疑，同时由于质疑该原则的是司法实践第一线的办案法官，使得该原则难以在司法实践中得以有效贯彻，在一定意义上似乎已经丧失了基本的可行性甚至存在的合理性。 但仅凭现实中的这样一种已经悄然普遍化的“制度规避”实践，并不能直接在理论上完全推翻立法所规定的全面审查原则，虽然“理论是灰色的，而实践之树常青”，但实践只是对现有理论提出了质疑，至于理论本身是否正当，是不是在实践过程中被操作者所“异化”导致实践对理论的否定，仍需要我们运用理性的武器，客观审慎地展开分析。 第二节 二审全面审查原则 一、何谓全面审查原则 我国《刑事诉讼法》第186条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”这一规定，确立了我国刑事诉讼中的二审全面审查原则。其主要内容包括： 1、既要对原审法院所认定的 实施是否正确进行审查，又要对其适用法律是否正确进行审查； 2、既要对上诉或抗诉的部分进行审查，又要对未上诉或抗诉的部分进行审查； 3、在共同犯罪案件中，只有部分被告人上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。即既要对已上诉的被告人的问题进行审查，又要对未上诉的被告人的问题进行审查；既要对被提起上诉或抗诉的被告人的问题进行审查，又要对未被提起上诉或抗诉的被告人的问题进行审查，概言之就是应对共同犯罪中的所有被告人的问题行审查。 共同犯罪的案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。 4、对于附带民事诉讼的上诉案件，应当对全案进行审查，即不仅审查附带民事诉讼部分，还要审查刑事诉讼部分，以便正确确定民事责任。如果第一审判决的刑事部分并无不当，第二审人民法院只需要就附带民事诉讼部分作出处理。如果第一审判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉、抗诉。 附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件未审结之前，可以暂缓送监执行。 同时，有观点认为全面审查原则还应当从另一个角度理解：即第二审人民法院的审查包括对案卷材料的程序性审查以及对案件的实体性审查。程序性审查是指第二审人民法院对第一审人民法院移送上诉、抗诉的案卷，应当审查是否包括一系列程序性材料；实体性审查是指第二审人民法院对于上诉、抗诉案件应当审查所有与案件相关的其他实体内容。但笔者认为此种观点是纯粹地从字面上解释“全面审查原则”，为该原则提供了一种并无太多理论价值的解释方式，对理论研究无明显的意义，可以认为是一种虚假的“知识增量”。 二、为何要全面审查——全面审查原则的存在合理性 全面审查原则之所以作为一项刑事诉讼法中的基本原则，长期指导着我国的刑事司法实践，并在很长的一段时期内一直作为刑事二审程序的重要内容受到学界、实务界的一致推崇，和其在一定历史时期、一定理论背景下获得存在合理性是分不开的。 （一）全面审查原则的制度成因 1、立法上对前苏联的移植。 新中国的刑事诉讼法最初的立法由于特定的历史、政治原因，可以说在很大程度上沿袭了前苏联的刑事诉