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如何在国际民商事诉讼中适用对等原则 　　欧海燕 　　有一则案例，原告为中国某保险公司，被告为韩国某商船公司。原告承保了被告承运的一批货物，当货物在中国境内发生保险单项下的风险后，原告进行了理赔，并取得了代位求偿权。原告因代位求偿纠纷起诉被告，被告在提交答辩状期间提出了管辖权异议。被告认为，涉案提单背面第三条规定：“因本提单引起的所有争议应受承运人主营业地所在的国家管辖，并且应当适用该国家的法律(除非本提单的其他条款另有约定)。”鉴于被告作为上述提单项下的承运人，其主营业地在韩国，因此，本案应在韩国法院进行审理。 　　此类案件出现频率很高。对这种案件，有学者主张运用对等原则，即对于提单上订明的外国法院管辖权条款，如果被告(通常为承运人)不能证明该外国法院尊重提单上订明的中国法院管辖权条款，我国法院便对该案件进行审理。这种观点不仅提出了要适用对等原则，还提出了对等原则的适用方法：让被告(通常为提出管辖权异议者)承担举证责任。1996年《宁波海事审判会议纪要》也提出了对等原则：如果有关国家的法院在司法实践中承认我国航运公司签发提单中的管辖权条款的效力，我国法院也承认该国提单中管辖权条款的效力。在通常情况下，承运人是无法证明该外国法院尊重提单上订明的中国法院管辖权条款的，或者在提出管辖权异议的较短期限内无法提供足够证据证明，因此，被告的管辖权异议通常会被驳回，我国法院的管辖权将得以确立。 　　提单管辖权条款的效力是一个具有广泛争议的问题，目前为止没有统一答案。在国际范围内，也没有统一的公约加以调整，各国在处理此问题时就必然各自为政。本文的切入点是：第一，此种情形下是否应适用对等原则?第二，如何适用对等原则? 　　对等原则系传统国际法的一项重要原则，当代国际社会的基本格局是主权国家林立，并存在频繁的相互交往。因此，对等原则有充分的适用空间，表现在立法上，便是得到了各国法律的确认。我国民事诉讼法第五条第二款也规定了对等原则：“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。”但笔者也注意到，各国对对等原则的规定都比较原则，缺乏具体的操作规范。而且，对等原则由各国自行适用，它不依靠客观中立者的判断和强制力，尽管它并不意味着任意性，但就其性质而言，它仍是私力救济的现代翻版，这就很容易导致该原则适用的随意性，更严重的后果是对该原则的滥用。 　　具体到本案中，是否适用对等原则?在操作上存在哪些具体问题?笔者认为，首先应肯定，只要国与国及不同国家国民间存在交往，对等原则就应是行为的底线。但适用该原则的前提是知晓他国对我国及国民的态度。如果根据国际社会各种关系的特点，将其粗略分成三种类型：政治关系、经济关系与民商事关系。对前两种关系，判断他国对本国及国民是否实施了不平等待遇并不困难。例如，他国对我国发表了不友好言论，他国对我国的出口产品实行了反倾销措施，这样的行为由于具有“公”的特点而很好判断。 　　但对民商事关系作出判断并不容易。当今各国少有在民商事法律上明确地对他国国民作出有歧视性内容的规定。以本文引用的案件为例，韩国法律并未明确规定尊重或否定提单上的中国法院管辖权条款，所以要知晓韩国法院的态度，只能看它的司法实践。但韩国不是判例法国家，如何判断它的司法态度呢?一个尊重提单上的中国法院管辖权条款的案例就足以构成韩国法院尊重此种条款的司法态度了吗?或者说多少个这样的案例能构成一种司法态度呢?如果被告举出一个韩国法院尊重该条款的案例就应支持他的管辖权异议吗?但也可能被告举出一个尊重态度的案例，而原告则可以举出一个否定态度的案例。而且，如何认定所谓尊重的态度?一国法院最终承认该种条款的效力可能是基于案件的各种相关事实，而非简单地承认该种条款的效力，这是否意味着法官需要对韩国的案例进行反复分析，从中判断其司法态度呢?法官能保证其在有限的审理期限内对别国在某一问题上的司法态度有准确的判断吗?当事人对法官的判断会信服吗?同时，把举证的责任施加给被告是否合理呢?要一个人在30日内去证明一个国家的司法态度，其难度是不言而喻的。既然被告提出了管辖权异议，按照“谁主张谁举证”的原则，让被告承担证明责任似乎是没错的。但是，本案的被告已完成了初步举证责任——证明了提单已对管辖权作出了选择;证明了承运人的主营业地在韩国。那么，要求被告承担进一步的证明责任是否合理呢?查明他国法律或者司法态度的责任应分配给当事人，还是应分配给法官呢?尽管从国际私法角度看，这个问题不属于严格意义上的外国法查明问题，但笔者认为，它和外国法查明本质上属同一问题，完全可以借鉴外国法查明的相关规定和做法。我国目前没有关于外国法查明的明确规定，但最高人民法院曾在《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问