哈特与富勒论战的实际意义.docVIP

哈特与富勒论战的实际意义 —读《法的现代性剧场》有感 1944年，一个德国士兵在服役期间回家探亲。有一天，他向妻子说了一些对希特勒的纳粹政权不满的话。然而，士兵的妻子此时已经红杏出墙，为了除掉她的丈夫，她将士兵的言论报告给了当地的纳粹头目。结果，士兵遭到了军事法庭的审判被判处死刑。然而，士兵并没有被处死。纳粹政权倒台后，士兵将妻子告上法庭。妻子的抗辩理由是：根据当时的法律，士兵的言论已经构成犯罪，她告发士兵的行为仅仅是揭发犯罪行为。这就是著名的“告密者”案。对于妻子应不应该受到惩罚，以何种理由受到惩罚，由此引发出关于“恶法非法”还是“恶法亦法”的问题。英国牛津大学的哈特教授和美国哈佛大学的富勒教授进行了激烈的论战。哈特教授发表了《实证主义与法律和道德的分离》，富勒教授则紧接着发表了《实证主义忠于法律—答哈特教授》。随后，哈特教授与1961年出版了《法的概念》一书，系统的阐述了自己的观点并回应了哈特教授的批评。富勒教授则与1964年出版了《法律的道德性》一书，详细的说明了自己的观点并再次批评了“法律与道德想分离”的观点。在这场论战中，许多法学家选择了自己的立场也纷纷加入。“但是，在这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本省的讨论和反思”，或许是基于这样的初衷，强丗功写了《法的现代性剧场》一书，从现实角度剖析了哈特与富勒论战的意义。 一 论战双方所主张的观点 哈特教授主张“恶法亦法”即法律和道德的分离。在这里，哈特教授并不是主张法律不受道德的影响或者法律不包含道德的内容或者法律的实施不需要道德的支持，哈特教授认为“法律制度的发展受到道德观念强有力的影响……反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则”那么，在哈特教授看来，法律实证主义所主张的法律和道德的分离，其含义是“在缺乏宪法和法律明确的规定情况下，我们不能因为仅仅一个规则违背了 道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则”强丗功在书中指出“哈特是在社会意义上承认法律和道德的相关性，而在逻辑意义上坚持法律和道德分离”。因此，将显示 意义上的法律成为“是”的法律，道德理想上的法律为“应该是”的法律。 富勒教授对法律实证主义的批判，主要就是对将法律分成实然法和应然法的方法论的批判。为此，富勒教授用一个“讲故事”的过程提出了自己的批判。“在某种意义上，我们称为“故事”的这个东西并不是实际的那个东西，而是变成的那个东西；它不是一大推现实，而是一个流变的过程，这个过程是由于人类的创造性冲动所驱使的，是由我们认为故事应当是什么的观念所驱使的……在这里“应当”作为人类经验的一部分，和“是”是一样真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起”“成文法规或者判决并不是一些存在的东西，而是像故事一样，是一个变得过程”。简而言之，富勒教授认为，实证主义在把法律认定为“是”的时候，本省就包含着对法律的社会价值，法律追求的目标的是什么的认可，包含着价值上以及道德上的追求。既然法律不可能分为实然法和应然法，那么，所有的法律都是应该服从道德要求的，凡是违背道德要求的法律就不应该是法律，即“恶法非法”。 二 这两种不同的主张所产生的影响 由于法律实证主义主张“恶法亦法”，因此，被称为是“消弱对专制和独裁的抵抗”。特别是德国纳粹政权之后，实证主义被许多学者、法官所诟病。在这里，我们要注意区分“法是主权者命令”和实证主义。主权理论和强制理论的错误并不意味着法和道德相分离的错误。相反的是，实证主义主张法和道德相分离，一方面是为了防止无政府主义者叫嚣“恶法非法”而无视法律，使得法律丧失本身的权威性。而在这里，由于道德受时间、地域、宗教等因素影响，本身存在极大的不确定，并且自然法学派并没有对道德规则作出明确的解析，使得法律丧失权威性的可能性大大增加。另一方面，承认法律与道德相分离，也是为了防止主权者以及政府以道德为借口影响法律。德国纳粹时期的法律恰恰就是一个典型的证明。因此，虽然实证主义诞生并发展与民族国家兴起的时期，但实证主义本身不是为主权服务的。它的实施在社会意义上是为了维护社会稳定；在法律自身意 义上是维护法律权威性和价值性，使得法律避免沦为道德的附庸和政治的工具。 对于自然法学派，强丗功认为，富勒教授并不是传统的自然法学观点，更偏向于法社会学。且不分析富勒教授就是属于自然法学派还是法社会学，富勒教授 认为“法学不是认知真理的科学，而是使得社会变得更好的政治学，法学并不是已经存在于社会中的规则，而是一项实现过程中的事业，使人的行为服从规则治理的事业”。富勒教授自始至终都没有指出所谓的“规则”是什么。笔者认为，这里的“规则”是指类似于“天赋人权”“人人