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中日驰名商标保护比较研究(下) 李明德 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　　　关键词: 驰名商标/混淆理论/淡化理论/企业名称 　　内容提要: 本文从四个方面，即依据混淆理论的保护、依据淡化理论的保护、企业名称与驰名商标、驰名商标的效力，比较了中日两国有关驰名商标保护的法律规定和实践。根据本文的研究，在驰名商标的保护方面，日本有一系列做法值得中国学习。例如，日本将企业名称分为“名称”的方面和“财产权”的方面，对于中国重新定位企业名称，处理企业名称与驰名商标的关系，具有极大的启发意义。又如，日本的理论界和实务界普遍认为，认定驰名商标是为了解决个案的争端，其效力仅限于本案，与广告宣传等超出个案的事项没有任何关系。这对于中国重新认识驰名商标的含义和驰名商标保护的目的，具有积极的借鉴意义。除此之外，日本允许法院在诉讼中直接宣告注册商标无效，以及既在商标法中又在反不正当竞争法中提供对于驰名商标的反淡化保护，也值得中国的立法机关借鉴。 　　四 企业名称与驰名商标 　　企业名称，又称商号，与商标密切相关。在很多情况下，企业名称中的字号，也是企业的商标。例如，世界著名的可口可乐、因特尔、微软、诺基亚和索尼等等，既是企业的商标，又是企业名称中的字号。所以在很多情况下，对于企业名称或者商号的保护，主要就是对于字号的保护。 　　《巴黎公约》第8条要求成员国保护企业名称。而且，对于企业名称的保护，不以申请或者注册为前提，也不论有关的企业名称是否成为商标的组成部分。根据公约的相关解释，该条虽然规定了企业名称应当获得保护，但是并没有说明以什么样的方式予以保护。这样，各成员国就可以依据本国的情况选择不同的保护方式，例如专门法的方式，或者反不正当竞争法的方式，或者采取其他的手段加以保护。在通常情况下，当第三人使用相同或者近似的企业名称，或者使用与企业名称类似的标记，并且有可能引起公众混淆时，就应当给予此种保护。 [1] 　　绝大多数国家对于企业名称的保护，都是采用制止不正当竞争的方式。与此相应，企业名称保护所适用的也是制止假冒和混淆的标准。按照这个标准，使用与他人的企业名称相同或者近似的商业标识，有可能造成企业的商业活动混淆，或者企业所提供的商品或服务来源的混淆，就会构成不正当竞争。当然，依据现代的淡化理论，驰名的企业名称，还可以受到反淡化的保护。按照这个标准，使用他人驰名的企业名称或者与之近似的企业名称，即使没有消费者混淆的可能性，但如果有可能损害企业名称所有人的利益时，驰名的企业名称的所有人也可以依据反不正当竞争法加以制止。 　　除了反不正当竞争法对于企业名称的保护，在很多国家还有企业名称登记的法律或者行政规定。这是为了规范企业名称的使用。那么，经过行政机关登记的企业名称，与《巴黎公约》要求保护的企业名称是什么关系?如果有人在企业名称的登记中，将他人的驰名商标作为字号来使用，应当如何处理?应该说，在中国目前的驰名商标保护中，这既是一个突出的理论问题，也是一个突出的实践问题。而比较中日两国在这个问题上的理论和实践，将有助于中国解决相关的问题。 　　(一)日本对于企业名称的保护 　　日本的不正当竞争防止法，分别从防止混淆的角度和反淡化的角度，提供了对于企业名称的保护。具体说来，《不正当竞争防止法》第2条第1款第1项从防止混淆的角度保护各种驰名的商业标识，第2条第1款第2项从防止淡化的角度保护各种驰名的商业标识，其中都包含了企业名称(商号)。 　　除此之外，日本还有企业名称登记的制度。根据日本《商法》，公司可以自由选择商号，但不得选择与他人营业产生误导的商号。 [2]又据《公司法》的相关规定，公司应当在自己的商号当中，使用股份公司等表示公司种类的文字。银行、证券等公司还应当在商号中使用表示其行业的文字。 [3]根据《商业登记法》，商号的登记，由当事人的营业所所在地的司法局或者司法局的派出机关负责， [4]通常是由区、市、町、村一级的司法部门登记。 [5]在商号的登记中，区、市、町、村一级的司法部门只进行形式审查，例如本辖区之内是否有重复的企业名称存在。如果没有重复的企业名称存在，司法部门通常都会予以登记。商号的登记，不同于商标的注册。在日文的语义背景中，与商号相关的是“登记”，与商标相关的是“登录”，二者完全不同。 　　按照日本学术界的一般看法，企业名称，包括登记的和实际使用的，具有两个方面的含义。 [6]一是名称的方面，就像一个人的姓名一样，仅仅涉及公司的名称和身份。二是财产权的方面，是指企业名称，尤其是其中的字号所体现的商誉和名声，应当由反不正当竞争法加以保护。按照日本学者的看法，区、市、町、村一级的司法部门在登记企业名称时，仅考虑企业名称的名称方面，并不考虑企业名称的财产权方面。与此相应，如果已经登记的或者实际使用的企业名称，侵犯了他人企业名称中的财