司法审判职能之分化论文.docVIP

　　司法审判职能之分化论文 .freel.J.C.维尔看来，这可说是一个社会学的真理或“规律”。当然，这种认识是建立在首肯不同种类国家活动的独特性基础之上。换言之，立法活动、行政活动和司法活动在内容、形式和方法方面客观上彼此不同，是制度建构者与反思者将国家立法、行政、司法划分为三种形式的客观依据。众所周知，孟德斯鸠对此的贡献可谓决定性的，正是他首次将管理者惩罚犯罪或解决个人纠纷的权力，称为“裁判权”，并将之与立法，行政机关并称。认为存在颁布法律的权力，执行这种公共决定的权力以及审判个人性案件的权力。因此，主张国家活动客观上依据业务性质加以分类是现代社会制度建构、维持的重要理念。 反观传统社会，国家职能客观上可以划分为立法、行政、司法职能的观念和学说基本上没有形成。据M.J.C.维尔考证，这种三分法式理念诞生并发展于英国内战和共和政体的特殊背景之下。其中，洛克和孟德斯鸠的见解虽不能说是三分式理念的渊源，但作用确实不小。在传统社会中，绝对论是一种主要的政治理念。持绝对论说的理论家们认为，必须有一个单一的、无所不能的权力来源。国家权力的整体性、不可分性构成传统政制运用者与推进者的牢固观念，这在传统专制国家中体现得更为鲜明。对此马基雅维利在《君主论》中曾作过大力论证。 当然，传统社会中并非不存在任何关于权力划分的理论思考。实际上，从多角度探讨国家权力划分的尝试持续不断。早在古希腊时候，亚里斯多德从思辨方面考察国家活动，并提出与现代型法院制度产生前提有所类似之观念。亚氏将政治科学一分为二；立法科学一立法者之事，以及政治学或政策一行动和深思的问题。他又将第二部分再次一分为二；深思科学和司法科学。据此，他分辩出每一政体部具备三种要素：深思性要素、管理性要素和司法性要素。以后在十四世纪，马西利乌斯又区分为立法职能与执行职能。其实，他所谓的“执行”职能，用维尔的话说：“从根本上是指是我们可以描述为司法的职能。由统治者率领的法院的职能，即将法律付诸实施。”因此，传统社会中同样存在着沿国家职能三分法式路径相同或相近之方向思考国家职能分割，并得出有类似结论之理论。不仅如此，在确立三分式职能划分理念之前，还存在另一种观点，这种观点采用更为实际的关于政府活动多样性的观点，将国家活动根据“主权的特征”分为六至七个范畴如控制铸币、规定度量衡等等。 其次，这体现在对国家活动划分必要性的判断上。国家职能三分法在很大程度与现代社会所盛行的一种政治学说-分权学说相关联或者干脆说就是其有机组成部分。权力分立学说之基本出发点-建立和维护政治自由，是将权力划分的客观可能变为现实必要的重要理由。因为从维护消极式自由的角度出发，防止政府侵蚀个人自由非常重要。其中，最好方式之一即在政府内进行权力划分，防止权力集中于一群人手中。当然，认同国家职能划分必要性的理由不止于此。正如M.J.C.维尔在谈到英国时所说，政府体系内三个部门的成长部分反映了劳动分工和专业化的需要，部分反映了这样一种要求，即不同的价值应体现在不同机构的程序中，体现在代表了不同利益的分立部门中。同样，亨廷顿在分析欧洲历史上职能分化和职能日趋专门化的政府机构和不断增多的原因时也指出，这些变化正是适应日趋复杂的社会和人们对政府日益增多的要求而出现的。这里特别要指出，在三分式理念中，将司法职能与司法部门提升至可与行政立法职能和部门相分离，至少可以与行政部门并驾齐驱，且还可能有限抗衡了立法的原因可能更主要还在于后文还要提及的现代型法院所具备的权力制约功能，否则，这种职能虽然可以分离，但是否提升至与行政立法并驾齐驱的地位还值得探讨。 相反，传统社会则没有国家职能应当分离的普遍观念。在绝对主义国家之中，权力集体中于最高统治者的观念与作法无论在东方国家还是传统西方社会中都相当鲜明。即便在奉行古典民主制的社会如古雅典与古罗马，虽然政治参与面相对扩大，公共权威组织并不单一，权力有所分离，但职能并未分化。明确从职能角度划分三种类型的观念与情况并未出现。当然，这不排斥对权力进行等级划分的观念及相应作法。马克斯。韦伯指出，世袭或封建的统治也可能受到等级特权的限制，特别是受到等级的权力分割的限制。欧洲中世纪国家如封建制下的法国便属此类。但权力划分中将一种流一的权力在不同主体间加以分配。但正如马克斯。韦伯在《经济与社会》一书中所说的，依据业务性质将最高统治者的权力予以分割，完全是现代的概念与作法。再次，这反映到如何建构与改进司法职能的分化样式方面。在现代社会中，司法职能分化的要旨在于，机构与职能的双重分离。一方面，得区分与设置立法、行政、司法三种政府机构；另一方面，在区分立法、行政、司法三种国家职能的基础上，应将三种职能分别授予三种机构行使。经典的分化样式是严格实行双重分离，但由于种种因素之考虑，纯粹的分离是不可能也是不现实的。因此有