后现代法学-为法治探索未来论文.docVIP

　　后现代法学:为法治探索未来论文 .freeltheGreekstoPostmodernism，CavendishPublishingLimited，1997，p.152. 4、HGerthandCills，ed，FromMaxinnesotaPress，1985，p.82. 8F、riedrichNietzsche，TheAntiChrist，Inthepletean，NeodernPhilosophyandLaodernPhilosophyandLaeFrank，Laith， 1979，pp.59-60. 15、Louis.D.Brandeises，“TheLivingLaentinLegalTheoryinthePoliticsofLasofJurisprudence，pp.424-425. 18、StephenC.Hicks，ModernLegalTheory：ProblemsandPerspectives， FredB.RothmanPublication，1998，p.34. 19Ibid. 20CharlesA.Reich，TheGreeningofAmerica，p.80. 21Ibid.，p.35. 后现代法学的基本观点与派别 尽管法学界对后现代法学的认识和评价仍然有很大分歧，但确认一个从理念到方法都已经形成自己特点的后现代法学已经是共识1.20世纪70年代以来，后现代法学对现代法学的挑战成为无数学术研讨会的主题。那些重要的法学评论争相发表后现代法学家们振聋发聩的文章2，在西文法律文献中，不仅以后现代法学为主题的著述数不胜数3，而且法理学教材也专章列出后现代法学部分4.有人甚至认为后现代法学已经成为法学的主导5.后现代法学的代表人物，既包括前面提到的德里达（JacquesDerrida）、福柯（MichelFoucault）、罗蒂（RichardRorty）等等，也包括近年来专门阐述后现代法学观点的法学家如费思（StanleyFish）、施拉格（PierreSchlag）、戈登里奇（PeterGoodrich）、肯尼迪（DuncanKennedy）6，还包括女权主义法学的代表人物、法律与文学运动的代表人物和批判种族主义法学的代表人物等等。这些人在学术界的声望，他们的与众不同的风格，他们的反主流倾向，他们叛逆、怀疑、批判、晦涩的学术语言，非常适应年轻一代的口味。总之，后现代法学已经成为当前西方法律学术界一个强大的学派，“后现代法学理论的时代已经到来”7.后现代法学的观点和主张是多元的。但从其整体看，它承袭了后现代哲学的衣钵，坚持以下核心观点：第一，理性的个人作为自治的法律主体并不存在。现代法学告诉人们，理性的个人是自然的、自由的、自治的。后现代法学则认为，在资本主义社会里，法律主体是被法律制造出来的，不是自然的，更不是自治的，也没有什么自由。资本主义以法律为工具创造了一个现代资本主义世界，资本原始积累所使用的征服、奴役、掠夺、暴力等等手段，通过立法而获得合法性。资本主义社会中的个人是独立的个人，他们在社会中的地位通过他们所享有的权利而具体化，现代法学把这一点看成是历史的巨大进步。而后现代法学则指出，权利正是现代人的陷阱。个人是法律上的权利主体，目的是使“交换行为”成为可能。法律创造了这个主体，同时也创造了资本主义的经济结构。马克思对此曾经有过透彻的论述。不仅如此，后现代法学家还指出，因为法律主体是被创造的，是被所谓的理性所塑造出来的，因此，西方法治传统中法律的主体不是“我们”或者“人民”，而是政治权力或者说是法律精英。在后现代法学家看来，法律主体问题实质上是法律阶级本质的问题。皮瑞。施拉格就这个问题尖刻地写到：“有时候看起来，美国的法律思想只有一个故事和一个问题。这个故事就是形式主义，这个问题就是法律主体问题。形式主义的故事从未触及法律主体问题，法律主体也从未成为这个故事的一部分”8.在他看来，法律主体的问题被有意地掩盖了9.在西方法治传统中，法治被描述为技术性的，似乎关于其性质的理论探讨已属多余。例如，兰代尔说法律是科学，它不是被制定出来的，而是被发现的。那么，是被谁发现的？人们被告知说，科学规则是被科学家发现的，法律是被法学家发现的。这样，法律主体的局限性就被遮蔽了，人们相信法律像物理学定律一样中立和客观。法治被说成是一种生活方式，而一些基本的问题，如法律是原则还是经验、是普遍规则还是依具体情况而确定的规则，是与社会密切相连还是超脱于社会之上，则未被纳入主流学术视野之内。关于法律的合法性、不确定性、不一致性的探索被视为异端，或者被看做是其他领域如经济、哲学、社会学等等的干扰。而法律本身是不应该有这些干扰的，现代法哲学的鼻祖之一康德早已为法律的纯洁定位：法律的合法性存在于对