第二章 2010司考复习重点之论述题.docVIP

论述 行政法原则 （一）合法行政原则： 合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则主要包括法律保留与法律优先两个方面。 所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。对政府而言，法无授权即禁止，对公民而言，法无禁止即自由。行政机关不能在法律之外对公民增设义务，限制其自由。 所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。从实体上说，行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；从程序上说，对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使；同时，对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行，不得不作为。 （二）合理行政原则 合理行政原则又包括几个方面的具体内容： ①公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，不得出现明显的偏差或歧视； ②考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定； ③符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。 （三）程序正当原则 程序正当是指程序的可接受性。行政行为的作出必须符合程序性规范。 对抽象行政行为而言 ①信息公开，行政机关应全面、真实、及时 地向社会公众公布其制定的规范性文件，保障公民的知情权。 ②公众参与，要求参与主体具有广泛性与代表性，行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，充分保证各个主体利益诉求的表达。 ③公务回避。 对具体行政行为而言 决定前：告知事实和依据；决定中：听取陈述和申辩，决定后：告知救济的途径和方法。 （四）诚实守信原则 【承诺 + 废止承诺】 诚实守信原则包括两个方面的要求： ①诚实，即信息真实，这要求行政机关所提供的信息都应当是真实、有效的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。 ②信用，即信赖保护，信赖保护的核心在于公民对政府的信任，基于政府的权威。所以行政行为一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。 刑法原则 罪刑法定原则【思想基础：民主主义；人权主义】 罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。具体说，主要要求（派生原则） 形式的侧面： ①法律主义（成文法主义） ②禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往 ③禁止有罪类推 ④禁止绝对不定期刑 实质的侧面： ⑤明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。 ⑥禁止处罚不当罚的行为 ⑦禁止不均衡的、残虐的刑罚 点睛语：实行罪刑法定的原则需要做到一是否定刑法的效力溯及既往；二是禁止有罪类推；三是对各种犯罪及其处罚必须明确具体，禁止适用习惯法，反对绝对不定期刑；四是防止法官滥用自由裁量权。 民法原则 （一）公序良俗原则 公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。 （二）诚实信用原则 诚实信用原则，是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。 诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。 诉讼法 程序公正与实体公正 第一段：抄原文定是非躲猫猫等事件折射出来的是程序公正的重要性。在以上的案例中，公安机关的行为目的是好的，为的是更好地找到真相，从而使案件能顺利解决，达到实体正义的目的。但是，其手段，无论是严刑逼供还是虐待嫌疑犯，都是违法的。不符合程序公正的。第二段析概念 程序公正是过程的公正，指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件；诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济。 第三段说理由首先，具有内在的一致性，程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。 第四，没有程序公正，就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，缺一不可。在本案中，事实本身是很清楚的，但是之所以引起争议和关注，是因为该案件在处理过程中违反了程序公正的要求，如秘密审判、对外不公开等。第四段司法改革英国哲学家培根在《论司法》中有一段精彩的论述：一次不公的裁判比多次的违法行为更严重，因为这些违法行为不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。受大陆法系司法传统的影响，我国司法实践中