旅游服务合同中旅游经营者的附随义务初探.pdfVIP

第 26卷 第 4期 长春工业大学学报(社会科学版) Vo1．26 NO．04 2014年 7月 JournalofChangchunUniversityofTechnology(SocialSciencesEdition) Ju1．2014 口法学研究 旅游服务合同中旅游经营者的附随义务初探 周玉文 (武夷学院 思想政治理论教学部，福建 武夷山 354300) [摘 要] 旅游服务合同中旅游经营者的附随义务在旅游服务合 同中并没有约定，其本质上是 由法律规定的义务。 该义务不履行会导致对旅游者基本权利造成一定损害或者出现合 同权利义务较为 明显的不公平 。附随义务主要是 对旅游者人身财产安全的保护义务，只要在旅游经营者有过错的情况下不履行该义务才承担法律责任，且没有过错 的举证 责任应 当由旅游经营者承担 。 [关键词] 旅游服务合同；旅游经营者；旅游者；附随义务 [作者简介] 周玉文(1957一)，男，武夷学院思想政治理论教学部副教授，主要从事合同法研究。 随着 《中华人 民共和国旅游法》(以下简称 《旅游法》)的正式实施 ，旅游服务合 同成为我 国有名合 同家族 中的一名新成员 。 《旅游法》的实施对我国旅游市场的秩序的规范和旅游者台法权益的保护都是一种利好 。 但是，也不能不注意到，旅游市场 的秩序的规范和旅游者合法权益的保护不是一部 《旅游法》的颁布实施就能 完全解决的。本文仅对旅游服务合同中旅游经营者应当承担的附随义务进行初步探讨 ，对旅游经营者违反 旅游服务合同中附随义务的认定 以及应当承担 向旅游者承担法律责任提出自己的见解 。 一 、 旅游服务合同中旅游经营者的附随义务及特征 我国 《合同法》第 60条规定：“当事人应当按照约定全面履行 自己的义务”，“当事人应 当遵循诚实信用的 原则 ，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此 ，当事人 的合同义务没有明确约 定，但根据合同的性质、目的以及交易习惯上应当履行的通知、协助、保密等义务 。这里的 “等”字显然是列举 未尽的意思，即不仅仅是 “通知、协助、保密”这三种义务，还有可能这三种义务之外的其他义务，如保护义务、 警示义务等。人们称这种义务为合同的附随义务。关于合同的附随义务的含义大致有这样几种观点：(1)附 随义务指法律无明确规定，当事人也无明确约定 ，但为维护当事人的合法利益 ，依据社会上一般交易观念，合 同当事人应当履行的义务 ，主要包括注意义务、告知义务 、照顾义务 、通知义务 、说 明义务、协助义务 、保密义 务 、忠实义务等。[】l】( ’(2)附随义务是指依照法律 、法规规定合同当事人所应承担的义务 ，而不是依照当 事人的约定而产生的义务 。[23 (3)附随义务是在给付义务之外，为保证债权人利益的实现而需要债务人 履行的其他义务 。[3] (4)附随义务是给付义务之外的，是基于诚实信用原则或者是根据法律的规定而 产生的义务 。[43笔者认为 ，所谓合同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确 ，但根据法 律、法规的直接规定以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及合同的性质、目的和交易习惯，当事人 应当履行的合同义务 。由此可知，旅游服务合 同的附随义务是指当事人在合同中没有约定或者约定不明确， 但根据 《旅游法》等相关法律、法规的直接规定 以及其原则性的规定或者根据诚实信用的原则及交易习惯 ，为 完成和实现旅游 目的，当事人应当履行的合同义务。虽然合 同的附随义务是双方的，但由于在旅游服务合同 中，作为旅游者的一方是弱者 ，旅游者不履行附随义务损害旅游经营者的情况是极其罕见的，因此本文只谈 旅游服务合同中旅游经营者的附随义务 的特征。 一 58 — 旅游服务合同中旅游经营者 的附随义务特征有三： (一)附随义务在旅游服务合同中没有约定或者约定不明确 合 同通常是以语言文字为载体的，但 由于语言文字的多义性，加之人们认识能力的有限性，合同当事人 几乎是不可能将在合同履行过程中所能出现的一切情况都能预料到并进而写到合同中。旅游服务合同作为 一 种涉及吃、住 、行 以及游玩各个环节 ，且每一名旅游者的情况也千差万别的合同，当事人不可能把在合同履 行过程中的方方面面都考虑周到并无遗漏地写进合同，因