家事代理在民法典中的定位研究.doc

家事代理在民法典中的定位研究 　　摘 要：家事代理制度在我国现行的法律规范中无明确具体的规定，但该制度在公众观念及民事活动中却是客观存在的，以民法典的编撰为契机，理应对家事代理制度进行相应的规范，本文将从家事代理制度的历史沿革，性质，及其与一般代理的区别等方面进行分析，从而得出应将家事代理置于民法典的婚姻家庭编的结论 关键词：家事代理；民法典；法定代理；夫妻关系；日常家事；连带责任 本文系2015年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目 《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第164条对家事代理进行了规定，将“家事代理”规定在了“委托代理”一节中，而第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法总则（草案）》却未对“家事代理”进行规定，从这一转变再次证实了对家事代理的定位的争议：其应规定在民法典总则中抑或婚姻家庭编中。在民法典编撰背景下，这两种不同的定位必将对该制度的原则倾向和具体制度设计产生影响，也会影响到婚姻家庭编与民法总则的衔接、协调问题 1 家事代理制度的历史沿革与夫妻身份关系密切联系 家事代理，又称日常家事代理，指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。[2]即夫妻一方在一定范围内可以当然地代表家庭为一定的行为，该行为视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果。[1]我国现行的《婚姻法》对家事代理制度没有作出规定，但相关的司法解释对其进行了一定的规范，值得指出的是，这一制度在民事活动中，正在被公众广泛的认可并实践着 家事代理制度源于罗马法，在夫权社会中，夫一方对家庭事务享有绝对的权利，无需妻一方的参与即可独自决定日常家庭事务，这一权利涉及家庭事务的方方面面，且得到当时社会的广泛认可。随着物质生产水平的提高，各个家庭与外界的商品交往变得频繁，为了弥补夫事必躬亲的不足，妻开始在夫的授权下代表家庭处理日常事务，而与第三人为一定的行为，由此产生的债务，由丈夫负责，此为妻子的“锁轮权”。[2]后由于男女平等观念的逐渐盛行，夫妻双方逐渐在家庭中处于平等的地位，享有相对平等的权利，于是享有家事代理权的主体变为夫妻双方，妻子无需夫的特别授权即可担当丈夫日常家事的代理人，且代理的后果由夫妻双方共同承担 从家事代理制度的历史沿革可以看出，家事代理制度的起源就是为了解决夫妻间家庭事务处理的权限问题，而一般的民事制度的起源并无这一身份特性，而且这一制度的发展和完善也与亲属法中夫妻身份关系的发展紧密联系。因此笔者认为，相较于民法典总则中的其他一般性民事规范，将家事代理制度规定于专门调整婚姻家庭生活的婚姻家庭编中更加合理 2 家事代理制度是具有婚姻家庭特性的法定代理制度 代理依其发生原因，可分为意定代理跟法定代理。[3]之前公布的专家建议稿将家事代理规定于委托代理一节中，笔者认为这一做法值得商榷。委托代理即意定代理，指基于被代理人的意志而授予代理人代理权的代理制度，而家事代理权不以被代理夫妻一方的意志为基础，而是合法有效婚姻的必然效力，由法律直接规定，无需夫妻间的委托跟授权，也不得由夫妻间意定解除。在婚姻关系存续期间，夫或妻一方即可代理另一方与第三人为一定的法律行为，并由夫妻共同承担法律后果，夫妻一方不得以未授权为由拒绝承担该家事行为的后果 家事代理作为一项法定的代理制度，与一般的法定代理又存在着诸多区别：（1）家事代理中，代理人与被代理人之间具有特殊的身份关系――合法有效的夫妻关系[4]，尽管在其他的法定代理中，代理关系的产生也是基于一定的身份关系，但是更加的广泛，并不仅仅是夫妻关系；若婚姻关系并非合法有效，被认定为无效或被撤消，夫妻一方死亡或离婚，家事代理权便不在男女双方中产生。（2）家事代理制度设立的目的与一般法定代理不同，即为了夫妻共同生活的便利，从上文家事代理的历史沿革中可以看出，家事代理的起源即是为了弥补夫事必躬亲的不足，家庭作为一个生活共同体，夫妻共同生产消费生活，将双方的行为逐一区分显然是不现实的，因此家事代理制度避免了在家事范围内对行为主体进行区分的必要，而一般的法定代理则是为私法自治之补充，使行为能力欠缺之人的权利能力到实现。[6]（3）家事代理采不显名主义，较之于以被代理人名义进行民事活动，夫或妻一方在为一定的家事时，不需要以双方的名义进行，尽管在家事代理中，夫或妻一方所为的家事行为的后果由夫妻双方共同承担，但无需以双方的名义与第三人为法律行为，法定代理一般采显名主义，在一定程度上保障了第三人的意思自治，而家事代理以合法有效的夫妻关系为前提，夫妻关系的存在对于行为相对人而言较易认定。（4）家事代理的代理事项具有局限性，一般的法定代理事项包括了更为广泛的民事法律行为，而家事代理的范围以日常家庭事