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248 基因改造議題 – 從紛爭到展望 基因轉殖植物的智慧財產權保護 謝銘洋* 教 授 國立台灣大學法律學系 宋皇志** 博士生 國立交通大學科法所 摘 要 基因轉殖植物之智慧財產權保護可以分為若干方面，就「方法」上的 保護而言，基因轉殖方法屬於非主要生物學之方法，因此屬於專利保護之範 圍，而非特別之品種法所保護之範圍，在國際上並無爭議。至於利用基因轉 殖方法所得出之生物物質，若非屬品種本身，而是涉及基因、基因序列、細 胞株、組織培養物等，仍然屬於專利法保護之範圍，這些在我國亦具有可專 利性，其爭議性亦不大。比較有爭議的是「植物品種本身」，究竟是否應該 以專利法加以保護，或者是應該以特別法（種苗法）加以保護。 就此美國和歐洲國家的作法就有相當大之差異，歐洲國家之作法是將其 歸入特別法之保護範圍，而不再以專利加以保護，以避免發生重複保護之情 形。無論如何，這兩種保護方式在TRIPS 協定第二十七條第三項中均獲得肯 定，亦即無論是提供哪一種保護，不論是專利，或是有效之特別制度，或是 二者之組合，均符合TRIPS 之要求。 對於育種者而言，以專利保護植物品種最重要實益在於其可以對受保 護之植物品種享有專利法上所賦予之獨占權，甚至對於該品種之種子、花 粉、組織等亦都享有專利獨占權，這些權利包括製造、販賣、販賣之要約、 * 謝銘洋:德國慕尼黑大學法學博士，國立台灣大學法律學院 教授 ** 宋皇志:任職於國際通商法律事務所，國立交通大學科法所 博士班 基因轉殖植物的智慧財產權保護 249 進口、使用之權利，因此如果農民從種子公司者購得受專利權保護之種子而 為栽種，則栽種後所產生之種子，亦屬於專利保護之範圍，由於這些新種子 並無權利耗盡之問題，因此農民並無權予以銷售，甚至如果將其拿來栽種， 亦會構成使用，而造成對專利權之侵害。此對於傳統農業習慣上容許農民於 收成後，將當年的收成保留一部份，以利隔年播種之用，有相當大之差異， 因此農民留種問題可以說是以專利保護植物品種或是種子所會面臨之最主 要問題，甚至縱使只對種子提供專利保護也會面臨此一問題。此外，如果專 利之保護及於品種或其種子，對於農民或其他育種者之研究或培育亦會有所 影響，因為有一些國家在專利法中並無實驗研究例外之規定，則利用受專利 保護之植物品種或種子進行實驗研究，亦可能會涉及專利權之侵害。 當前國際上對於農民留種除外最重要之規定當推歐盟98/44/EC 號指 令。該指令於第十一條明確規範農民留種除外，其意旨主要是保障農民在透 過市場交易取得專利作物後，等同於專利權人已經授權其利用耕作之收成物 再行繁殖，但僅限於在該農民自己的農地上使用。特別值得注意的是，該條 文同時規定了此種農民權益保障之行使條件必須參照2100/94 號共同體植物 品種保護規範第十四條***之規定。依據該條規定，並非所有作物皆可適用農 民自行留種制度，而是限於該條文明文列舉之作物，包括有九種飼料作物、 九種穀類作物、三種油料與纖維作物及馬鈴薯。 由於農民留種例外是對於專利權效力之限縮，因此必須有明確之規範， 不論是修改TRIPS 第二十七條第三項(b)款或是第三十條，都是可行之方式， 當然最後還是必須要落實到各個國家的內國法中，選擇採取專利保護之國 家，就必須透過修改專利法之方式，使農民留種例外有法律上之依據。至於 選擇特別法保護之國家，則通常在品種法中即對此會有所規範。本文主張我 國應該採取肯定的態度，一旦我國將來決定要開放植物專利，應該同時將農 民留種除外與育種除外條款同時納入專利法以做為配套措施。 *** Article 14(1): Notwithstanding Article 13(2), and for the purposes of safeguarding agricultural production, farmers are authorized to use for propagating purposes in the field, on their own holding the product of th