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员工借用的法律关系处理及风险防控 　　目前,我国在法律层面上对于员工外借尚无明确定义,但在实践中却又客观存在着这种异化的用工形式。关于员工借用,可以简单地理解为经用人单位、用工单位和劳动者三方协商同意,劳动者与用人单位保持劳动关系,在用工单位从事实际工作并领取报酬的一种行为。这种情况多产生于母子公司之间、合作伙伴之间,个别企业出于对人才“但求所用”的考虑也采用这种用工方式。值得注意的是,在原国企改制分流富余人员的过程中,由于担心员工身份转变带来社会不稳定等敏感问题,也造成了员工借用情况的大量产生。 　　 　　员工借用的法律关系 　　 　　员工借用关系涉及两个方面的法律范畴,即劳动法与民法。首先,员工与用人单位签订劳动合同,形成劳动关系,适用于劳动法。其次,用人单位与用工单位在征得员工同意的基础上签订员工借用协议,是一种经济行为,为民法所调整。同时,在员工借用过程中,用人单位因为用工单位责任而被劳动者追究责任后,用人单位可以依据民法向用工单位就损失进行追索。 　　员工借用作为一种异化的劳动用工形式,在刚颁布实施的《劳动合同法》中未明确提及,在现行的法律框架中也无明文禁止规定。在原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》中,要求“用人单位应与其长期被外单位借用的人员……签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更”。由此可见,法律并不禁止员工借用关系的存在,并为规范这种关系提出了法律要求,明确了法律责任主体,界定了各方权利义务关系。 　　应当指出,员工借用与《劳动合同法》中的劳务派遣有本质区别。基于三方权利义务关系及员工借用的实践情况,在员工借用关系中,用工单位一般只承担劳动者的薪酬和保险,无需或仅仅少量向用人单位支付管理费,不以赢利为目的。这是与《劳动合同法》中的劳务派遣的本质区别。劳务派遣是根据用工单位需求,由劳务派遣公司派出合格的人员到用工单位从事劳动,用工单位向劳务派遣公司支付费用的一种用工行为。在劳务派遣过程中,用人单位支付给劳务派遣公司的费用,除了劳动者报酬、保险及相关人工成本外,还包括劳务派遣公司的管 　　理费用、运营成本、解除劳动关系的储备金及利润等。追逐利润是劳务派遣公司存在的目的和发展的主要动力。 　　 　　员工借用的法律风险 　　 　　对于员工借用,虽然从法律层面并未明文禁止,但是作为一种异化的用工行为,不可避免地给用人单位及用工单位带来了一定风险,对其管理提出了挑战。主要包括以下几个方面: 　　1.不规范用工的风险。员工借用行为往往是在分流企业富余人员时或是在关联企业间产生,其产生往往有特定的历史背景或特殊情况。无论在法律意义上还是在现实情况中,员工借用始终是一种不规范的用工行为,与正常用工行为相比,主要体现在用人主体和用工主体错位;与劳务派遣相比,用人单位往往并不具备法定的劳务派遣资质,用工单位提供的岗位也不仅限于临时性、辅助性和替代性特征。由于用工主体的错位,用人单位往往无法全面履行劳动合同中约定用人单位对劳动者的义务,也无法全面监控用工单位履行《劳动合同法》的情况,如规章制度告知、履行民主程序、奖励和处罚、工资及时发放、休息休假、劳动保护和安全管理、职工培训、同工同酬等等,对于上述法律责任,最终责任的承担者必然是用人单位,其风险不言而喻。并且,从劳动部门立法本意分析,也仅仅从保护劳动者的角度出发,对员工外借情况作了规范性规定,并非主张或鼓励这种用工情况长期存在。 　　2.承担最终责任的风险。由于劳动者与用人单位签订劳动合同,形成法定的劳动关系,因此无论劳动者是否外借其他单位使用,用人单位都是劳动法律关系责任主体,始终承担着对劳动者的最终责任。按照原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》明确:“外借人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”、《工伤保险条例》“职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任”的规定,用人单位对于员工的社保主体责任不能因为借用关系而免除或转嫁。当用工单位发生破产、无力承担对劳动者的赔偿或恶意逃避责任时,用人单位必须最终承担起员工工作安排、社会保险缴纳、解除劳动关系补偿或赔偿、员工工伤及相关的附随义务等,尤其是当借用员工发生工伤重度伤残或死亡时,用人单位将不可避免地长期承担支付伤残津贴及供养亲属抚恤金差额等附随义务,给用人单位带来长期困扰。 　　3.企业规范管理的风险。由于员工不在用人单位从事具体工作,长期脱离用人单位管理,势必会增加员工劳动合同管理的难度,如造成员工考核、辞职、辞退、劳动合同续订、劳动合同类型转换等工作更加繁琐,拉长员工退出通道,增加发生劳动争议的环节,增加管理成本等。人员的长期外借也可能会给员工带来心理压力,因为当企业经