物权行为理论的功能(中).docVIP

　　物权行为理论的功能(中)|第1 内容加载中... 　　（三）物权合意应否作为物权变动的要件-从权利保障角度 　　我们先来考察，如果不以物权合意作为物权变动的要件，会产生什么样的结果。 　　比如，双方签订了买卖合同，约定10天后交付，后来出卖人不愿意履行了，买受人十分气愤，于是采用胁迫手段迫使出卖人将标的物交给自己（比如拿刀逼着出卖人）。又比如房屋买卖合同，出卖人不愿意履行了（拒绝去办理过户手续），于是买受人伪造了出卖人签字的过户申请，并成功将房屋所有权过户到自己名下。[9]在这些情形下，所有权是否移转？ 　　如果不以物权合意作为物权变动要件，那么既然债权合同有效，并且有了交付或登记，物权应当发生变动。也就是说，出卖人的所有权因而丧失。 　　可是，如果我们回到物权和债权的区分，通说认为，债权仅有对人的效力，债权人仅有权请求债务人履行，对方不履行的时候仅有权请求法院强制执行，即，就一个标的物成立债权并不对所有权人的权利造成任何的减损，所有权人依法支配标的物的权利并不因而受到任何影响。换句话说，物权人的权利状态与没有订立有效合同的时候是完全相同的，既然陌生人之间因为上述胁迫（比如拿刀逼着对方将某物交付给自己）或者伪造文书骗取登记不发生物权变动的效力，这个地方也不应当发生。可是，上述分析表明，如果不以物权合意作为物权变动要件，那就可能在出卖人并无处分其所有权的意思（房屋过户的申请文件被伪造）或者处分所有权的意思有瑕疵（受胁迫而为）的情形下，仍然丧失所有权。显然，其对所有权的支配力被减损了[10] 　　又如，上文所举的有先履行义务的出卖人在无让与意思的情形下交付标的物的例子中，如果不以物权合意作为物权变动的要件，那么交付发生即导致物权变动。同样，出卖人并不希望物权变动，却实际发生了物权变动，其处分权显然削弱了。 　　因为债务发生导致物权弱化的情形倒也不是全然没有。比如根据合同法第286条规定的建设工程承包合同下的法定抵押权。但是不论如何，这种物权弱化是基于法律上的政策考量，在一些具体场合下作出的具体规定。而如果实行债权形式主义，将导致的物权弱化要深刻得多，对此主张债权形式主义的学者似乎尚无明确的认识，更谈不上属于深思熟虑后故意设计的结果。 　　债权的成立是否应当导致物权效力的减损，当然也不是不可以辩论。但是至少从目前学说上对物权债权区分的观点（包括那些否定物权行为的学者的观点），没有作如此主张的。因此本文不拟对此最为基本的问题再作讨论。 　　相反，如果以物权合意作为物权变动的要件，则在买受人伪造出卖人的登记申请书或者出卖人明确表示并无让与意思时，由于欠缺物权合意，不发生物权变动。当买受人胁迫出卖人交付标的物时，其让与意思乃是受胁迫而作出，法律上有了进一步提供救济的余地（后文论及，应为可撤销）。这样，出卖人的所有权可以不丧失，或者虽然暂时丧失，仍然可以以撤销的方式恢复，从而确保出卖人在未作出让与意思表示或者该表示有瑕疵时不丧失所有权。[11]可见，以物权合意作为物权变动要件可以发挥维护物权人的权利的功能。 　　后文将说明，物权合意应当构成物权行为。说物权行为独立性的主要功能（或者之一）是为了保障物权人的权利不因为债权负担而减损，似乎显得有些奇怪。其实，我们只要看看，设置物权行为意味着需要适用法律行为的一般规定，就其中行为能力和意思表示瑕疵的审查，都是为了保证该法律行为（或者说物权变动的效力）乃是出于物权人的自由意志，出于物权人对于处分权的形式，否则就判定物权行为无效或者可撤销，从而不发生物权变动的效力，从而维持物权人的权利于不坠，就很清楚了。 　　当然，上文分析认为，即使当事人未作明确约定，通常也可以根据意思表示解释而认定双方以物权合意作为物权变动的要件，这样，即使法律上不作规定，也可以在上面几个例子之下，阻止物权的变动。但是，如果当事人作出相反约定呢？比如，双方明确约定，不以物权变动意思作为物权变动要件，或者约定，即便物权合意有瑕疵，也可以发生物权变动，或者更加明确地约定：双方签订的买卖合同生效后，如果出卖人拒绝交付或者申请登记，那么买受人即使拿刀子逼着出卖人交付或者申请登记，也可以带来物权变动。此类约定的效力如何？ 　　根据通说，合同约定仅能够产生债的效力，不能够发生物权效力。这是物权法定主义的基本要求。比如，一个买卖合同中约定，买受人在5年内不得转卖，这并不对买受人的处分权构成任何限制，只不过如果买受人5年内转卖就构成了违约，应当承担违约责任而已。同样，在上述假定的约定之下，即便约定有效，出卖人的处分权也不应当因此而有任何减损。从政策上分析，如果承认此种约定有削弱出卖人处分权的效力，从而认定买受人胁迫出卖人交付或者申请登记也产生物权变动，则等于赋予了买受人自力救济的权利，其不当之处显而易见。 　　所以，从物权人的权利保