由双边契约到习惯规范-一种演化机制阐释.docVIP

由双边契约到习惯规范:一种演化机制阐释摘 要：对于习惯规范产生问题的阐释，除了“法的确信”理论外，另有“契约机制”理论。于契约机制而言，习惯规范的产生是一个由双边契约演化而生发的过程。在双边契约的演化机制中，主要包括两个部分，即双边契约的扩散机制和前置模式。其中，扩散机制是演化的主体，而前置模式则是必不可少的组成部分。 关键词：双边契约；习惯规范；契约机制；演化 中图分类号：DF03 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.18 一、引言 在民间法的研究中，习惯规范的产生是一个较为难缠且无可回避的重要问题。对于这一问题的阐释和分析，前贤学者的研究主要借助于“法的确信”理论。诚然，此一理论确实部分解释了习惯规范的产生问题，但它同时亦存在不可避免的理论缺陷，即模糊性。这主要表现在，虽然诸多论者皆采用了“法的确信”理论，但对于何谓“法的确信”却往往语焉不详，从而造成了用“法的确信”理论阐释习惯规范发生问题的实质障碍。相较于“法的确信”理论，“契约机制”则以其平实和简明的理论风格对习惯规范的生发问题做出了独特的路径解读，即习惯规范的产生是一个由双边契约扩散而生发的过程。 综合而言，此一过程主要分为两个部分，一是事物的规定纳入到主体双方的约定过程中，且“约定俗成当为习惯法最初始的产生方式”[1]；二是双边的契约条款转化为习惯规范。相较于第一个过程而言，第二个过程更富有理论意义，从而也就是“契约机制”理论的核心和难点所在。由此，针对“契约机制”理论，我们需要追问的是，在发生学意义上，契约条款是如何转为习惯规范的？于此问题，笔者准备从两个方面对此种过程机理予以阐释和分析：一是，分析双边契约的扩散机制，即双边契约是通过何种作用效应，使得其由单个主体间的适用进而扩散至一定范围内绝多数主体间的认可和适用的；二是，对由双边契约到习惯规范形成过程中所形成的前置模式进行一定的分析。另外，需要提及的是，对于习惯规范的产生这样一个问题进行阐释，毫无疑问，仅有理论的分析，其意义和成效并不大。由此，本文对于这一问题的阐释和解读主要借助于笔者所调研的实证资料，调研的地区为山东省鲁中地区的一个农业雇佣市场社区，而其对象则为民国时期此地区的农业雇佣契约和雇佣习惯规范。 二、双边契约演化的扩散机制 一般而言，在演化经济学的研究中“存在三种典型的创新扩散机制模型：传染病模型（contagion model）、社会阀值模型(Social threshold model)和社会学习模型（social learning model）。”[2]但对于民国时期华北地区的乡土社会场域而言，尤其是针对农业雇佣关系，本文则认为，可以把此三种扩散模型转化为四种作用效应，从而使得对于此种扩散机制的分析更为符合本文的阐释情境。 1.契约条款的判例示范效应 所谓契约条款的判例示范效应，是指在雇佣契约向习惯规范的演变过程中，某项契约纠纷的民间裁判判例对此项习惯规范的确立起到了关键性的推动作用，从而由于这项裁判判例的作用，同一农业雇佣市场社区内部的雇主与雇工基本上采用这一契约条款，也就使得此项雇佣契约条款演变成为雇佣习惯规范。可以说，契约条款的此种作用效应与英美法系下习惯规范的法典化具有异曲同工之妙。当然，契约条款与习惯规范在此一点上之所以能够契合，端在于二者均具有分配权利义务的功能。契约条款自不必多言，是契约双方权利义务的集合；而习惯规范也“能够分配人们的权利义务关系，从而与法律分配人们权利义务关系的宗旨能够保持一致。”[3]于此，和家村的尚克淮老人曾给笔者讲述了这样一个雇佣纠纷的案例。和家村在民国时期隶属于淄川县临池区大尚乡，距离当时两处农业雇佣市场――中心地分别是临池和王村――分别是6里和10里，因此村里招雇和出雇多是赴临池短工雇佣市场。而西铺村隶属于淄川县王村区西铺乡，距离王村3里，距离临池12里，因此村里的雇主与短工多是到王村短工雇佣市场。当时的王村和临池分别设有集市，而两个集市的粮食测量器具是不同的，“临池这边的斗小，王村那边的斗大。”“那个时候咱这地方用临池斗的有，用王村斗的也有，哪边好使用哪边的”。王村镇和家村尚克平口述，男，78岁，务农，2010年1月。而下面这一案例中的纠纷也恰恰是由测量器具的不统一引起的。“那年（1944或者1945年）俺十三，俺爹和人家到河南打铁去了，大哥去找二叔下煤井了，家里就剩下俺和俺爷了。过麦子时忙不过来了，俺爷就去临池叫了两个短工，是西铺的，当时说好的是一天一斗棒子（玉米）。两个人干了三天，一个人三斗棒子。干完了给粮食，一看斗他俩不干了，说这斗太小，得换王村斗。俺爷说，哪有的事，俺这边都是用的临池斗。后来就吵吵，没有办法，就找人过来给断断。俺