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禁止集体建设用地使用权进入房地产市场正当性质疑摘要：政府允许集体建设用地使用权流转却禁止其开发房地产，其理由不外乎是防止耕地流失、农村土地开发房地产与现行农村宅基地使用权制度相冲突、需要保持政府对房地产市场用地的垄断，这些理由并不充分和正当。从禁止所产生的后果来看，禁止也不具有正当性。政府在重新配置集体建设用地使用权时，要将公平与正义作为核心价值理念，充分尊重农民土地权益，平等对待国有、集体建设用地使用权，以实现城乡房地产市场的一体化发展。 关键词：集体建设用地使用权；正当性；房地产市场；农村土地 中图分类号：DF459 文献标识码：A 我国改革之初城乡二元分割发展的路径选择，让集体建设用地使用权与国有建设用地使用权在初始配置时就存在不平等，集体建设用地使用权基本被禁止流转。随着工商业经济的发展，城市国有建设用地供需矛盾突出。在国家的默许下，允许集体建设用地使用权流转成为广东省等许多地方政府解决建设用地供需矛盾的先行之举。笔者发现，许多地方政府在声称坚持集体、国有建设用地使用权“同地、同权、同价”流转的同时，其规章、文件却都禁止集体建设用地使用权进入房地产市场。国务院及国土资源部在2008年也先后通过文件形式规定集体建设用地不得用于房地产开发。看来，即使允许集体建设用地使用权流转也并未获得与国有建设用地使用权真正平等的地位，没有“同权”，如何能“同价”?需要思考的是，政府为什么要禁止集体建设用地进入房地产市场?禁止是正当的吗?政府对集体、国有建设用地使用权实行不平等对待，涉及政府制定法规或政策时的价值取向，政府必须有足够充分且正当的理由才能证明二者实行区别对待的必要，也即政府的这一禁止规定必须要接受法律正当性检验。 一、禁止集体建设用地使用权进入房地产市场的理由及其正当性分析 1、保护耕地 政府禁止集体建设用地进入房地产市场的最主要理由就是保护耕地。房地产是消耗土地资源型的产品，农用地一旦开发房地产，其用途就具有不可逆性。但这种不可逆性同样存在于其他工商业项目的建设用地中，它们与房地产项目给耕地带来的影响是一样的，政府允许工商企业使用集体建设用地，却惟独禁止开发房地产，这应该与我国的传统住房意识和现实房地产情况有关。现实是市场经济让人们看到房屋的居住功能之外还有投资保值功能，房屋的投机行为不可避免；我国农业人口众多，城市化进程才刚刚开始，随着人们的生活水平的提高，城乡居民住房需求都很旺盛。而现代化的物质文明并不能使我国百姓立即具有现代性的思想意识，浓厚的传统农业文明仍然影响百姓的住房意识，房子越多越好，城里人有钱了就想在农村拥有住房，享受田园风光，或者可能“告老还乡”的情怀还潜隐在人们的意识里。受传统意识和现代市场意识的影响，住房需求可能永远旺盛，供给永远不足。另外，农地转变用途带来的巨大土地收益也诱惑着农地权利人和基层政府。当传统住房意识和现代房地产市场意识与农地转变用途产生的巨大利益交织在一起时，农地权利人或基层政府有可能为追求短期利益或地方财政利益，尽可能多地将集体建设用地用于房地产开发和住宅建设。如此，可能会导致房地产市场投资过热，土地供应失控，国家一再强调的18亿亩耕地的底线可能不保。 这样思考不是没有道理，但笔者认为，它没有找到耕地失控的根源。耕地失控并不是允许集体建设用地开发房地产的必然逻辑结果。允许集体建设用地建设商品房，会不会导致滥用土地开发房地产，使耕地面积下降，关键是地方政府对自己在土地权益关系和土地管理关系中的角色定位是否正确。保护耕地最有效的方法是地方政府不参与土地市场利益的博弈，退出土地市场利益角逐，成为公正的、中立的市场管理者。地方政府只要正确行使管理职能，严控农地转用审批与规模，对集体建设用地开发房地产进行科学规划、严格监管，就不会导致农地的失控；相反，政府管理职能失位，在土地权益关系中角色错位，追逐土地市场利益，即使禁止集体建设用地开发房地产也不能有效保护耕地。在2006年土地市场治理整顿发现的土地违法案件中，地方政府违法案件占案件总数的20％左右，但涉及的土地面积却占总违法面积的80％。从2007年全国查处案件数量分析中可以看出，在土地违法问题上，地方政府仍然是主导，从中可以看出耕地不能很好地受到保护的根源。地方政府不能总是以保护耕地为借口，限制集体建设用地使用权财产性功能的实现；不能以保护耕地之名，行谋取建设用地垄断利益之实。 有人可能认为各地“小产权房”的存在是农地权利人滥用土地开发房地产的结果，为地方政府担心耕地失控提供了明证。笔者认为，“小产权房”的出现，恰恰说明农民土地利益在地方政府非正当追求土地利益的压力下的扭曲；说明作为“理性经济人”的农民集体对地方政府滥用土地征收权发展城市房地产的不满；说明农村房地产市场发展规划、管理的长