论“不合理伤害危险”.docVIP

论“不合理伤害危险”摘 要：过失概念在理论上可以区分出两项要素，即客观上存在着不合理的伤害危险，主观上该危险存在着可预见性，但两项要素并非泾渭分明。不仅理性相对人不能认识和防范的危险可以构成不合理危险，在一定条件下，非理性相对人不能认识和防范的危险同样可以构成不合理危险。“不合理危险”这一要素在内涵和外延上的不确定性，导致了过错责任与危险责任的界限模糊。不同的情况对本人提出的认识要求是不同的。对于理性相对人不能防范的危险，要求本人更认真地去认识，非理性相对人不能防范的危险，则不是如此，但不等于不要求本人去认识。 关键词：过失;危险;过错责任;严格责任 中图分类号：DF522 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.13?? 到目前为止，过失的判断宜采取客观标准，是我国法学界基本形成的共识。通常的表述是，行为人应尽到一个“善良管理人”或“一个诚信善意之人”或“一个理性人”的注意义务。参见：王家福，梁慧星. 中国民法学:民法债权［M］. 北京:法律出版社，1991:471；王利明. 侵权行为法研究：上卷［M］. 北京:中国人民大学出版社，2004:505, 512；张新宝. 侵权责任法原理［M］. 北京:中国人民大学出版社, 2005:72；程啸. 侵权行为法总论［M］. 北京:中国人民大学出版社, 2008:351.从近年来的司法实务来看，也越来越倾向于采取客观判断标准。例如，最高人民法院在一则判决中指出：“泰中公司……未以符合商业惯例的方式改变预留印鉴，未尽到一个善良管理人的注意义务，因此，……亦有……过错。” “泰中（北海）物业投资有限公司诉易璐露、中国工商银行北海分行侵权纠纷案”（最高人民法院〔2000〕民终字第128号《民事判决书》）北京市海淀区人民法院的一则判决亦认为：“厂西门小学对在上学期间的无民事行为能力人这一需要特别管理和保护的群体未尽到善良管理人的注意义务，故学校……负有……过失。” “陈子刚诉北京市海淀区厂西门小学人身损害赔偿纠纷案”（北京市第一中级人民法院〔2001〕一中民终字第5016号《民事判决书》）? 确立“理性人”标准仅仅是研究的开始，而不是研究的终结。“理性人”是一项法律标准，并非生活在现实中的某位社会成员。他（理性人）毋宁说是一个群体关于理想行为尺度的人格化，具体情形随陪审团的社会判断而定。（参见：William L. Prosser? Handbook of the Law of Torts［M］?4th ed. West Publishing Co., 1971:151.）他是一个“也许比我们中间任何一个人都更出色，或者说是我们渴望变成的人”。（参见：John G Fleming. The Law of Torts［M］. 9th ed. Law Book Company, 1998:118.）在过失法中确立“理性人”标准，仅仅为了解决行为人对他人利益的适当顾及问题，这又是一个法律问题。因此，“理性人”遵循什么样的行为方式，终究还要法学理论而不是社会学或统计学理论加以解决。早在1881年，美国著名法官霍姆斯即将“理性人”标准称为一次“没有面目的抽象”，期望通过经验、制定法和判决对其加以充实［1］。? 在概念上，可以把过失表述为行为人应当阻却某项损害的发生却没有采取行动加以阻却。若是站在事前来看，存在的只是一项伤害危险，亦即发生损害的可能性，行为人的过错在于没有针对这项危险采取防范措施，任由可能性演变为现实。如果一个“通情达理的人”事前站在行为人的位置上，就不会造成该项危险，或者在出现该项危险时会及时加以排除。不言自明的是，除非照顾的对象是幼童，“理性人”通常不是一个保姆，他无需对一切能够想到的危险都进行防范，如果他真的活在人间，事实上也做不到这一点。他只能对某些危险加以防范，对另外一些危险则听之任之。如果我们把“理性人”不会制造或者一旦出现会及时加以防范的危险称为“不合理的危险”，即可得出过失概念的两项要素：客观上，行为人对他人制造了不合理的危险，或者在其管领的范围内出现了不合理的危险；主观上，他人（“理性人”）处在同样位置上能够认识或预见这一危险，而行为人没有认识或预见到。? 在普通法上，一般意义上的过失也正是指制造了可预见的不合理伤害风险，或者未避免这种风险［2］。被告未像具体情况下一个合理谨慎的人那样行为，和“不合理的危险性行为”是一回事［3］。对一个根本不考虑他人安全的人，除非其行为具有不合理的风险，否则即不能说他有过失。 霍姆斯确认，除非被告的行为造成了一种伤害“威胁”（threat），亦即当代法所说的“风险”（risk），否则不会有过失责任，这是给过失规定一项客观要素；此