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论侵权责任法创权功能摘要：侵权责任法的救济法、法益保护法属性及其开放性，使其具有创权功能。法定权利规定的遗漏、法定权利概念边缘模糊、新的利益不断出现，使得侵权责任法的创权功能至关重要。我们在制定侵权责任法时，应该保障其具有创权功能。然而，赋予侵权责任法创权功能，会面临消极风险。我们又必须通过制度构建对此风险加以防范。 关键词：创权功能；制度构建；风险防范 中图分类号：DF51　文献标识码：A DOI：10.3969／j.issn.1001-2397.2009.04.07 没有任何东西能比权利思想更能使人的精神得到升华和维护。权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺。然则，在法典时代开始后，静止法律和进步社会之间的区别已开始显露出来。如果法典规定的权利内容一成不变，那么社会发展带来的利益诉求无从体现。我们必须在运动与静止、保守与创新、僵化与变化无常这些彼此矛盾的力量之间谋求某种和谐。侵权责任法是实现这种和谐，推动利益诉求向权利话语转化的典型工具。社会不断涌现的各种权利，大多是通过“侵权诉讼”这一窗口来展示的。现代侵权行为法，“已经被作为决定权利(determining rights)的工具”。 一、法定权利的确立方式―一利益向权利转化的方式 法定权利源于利益诉求，其本质为法律保护的利益。从利益向法定权利的升华可以通过不同的方式实现。在法律的不同发展阶段，权利的确立方式并不相同。在政治国家，主要依靠一元的强制性命令确立权利；而在法治国家，依靠多元的方式确立权利。 (一)立法者强制确立 法律是主权者的命令。某些法定权利的确立。源于立法者至上而下的强制。在法定化之前。此类权利在社会现实生活中并不存在，其是立法者平衡社会利益需求，强制确立的新的权利类型。如同拉伦茨所述：立法者决不是幽灵，他的使命是概括地表述作为原因的利益的记号。现实生活中法定权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。立法者强制确立权利，主要受本土性利益因素和国际性利益因素影响。本土性利益因素是一国的政治、经济等因素，国际性利益因素是全球经济一体化等因素。与本土性因素与国际性因素相对应，立法者强制确立权利又分为自主创设权利与权利移植。 在受本土因素影响强烈的物权法领域，立法者自主创设权利的形式尤为典型。例如有关土地物权立法，关系一国的基本经济制度、关系统治者以及民众最切身的利益；因而，土地所有权类型、土地上用益物权类型、土地房屋上物权流通制度的构建，无不是立法者依据本国政策强制确定。以我国为例，建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权，是立法者基于我国的经济制度以及现实经济发展需要而自主设计确立。受本土因素影响，立法者自主创设权利；而受国际因素影响，立法者也要进行强制的法律移植。全球经济一体化，要求减少法律制度差异对经济贸易的消极影响。为此，各国在交易法、知识产权法领域，积极寻求趋同化。他们或是移植他国先进法律制度，或是参照国际条约制定国内法。由此而确立的权利，大多由立法者强制至上而下推行实施。例如我国在加入wto以后，对《专利法》、《商标法》等进行的修改。诸多权利是立法者按照我国对外承诺和参照Trips条约内容强制确立，并非完全适应社会生活利益需求，是超越社会现实需求的立法，也正是这样才有关于知识产权保护过度的争议。 (二)对现实的调查 恩格斯对于法律的起源做过这样的描述：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”法定权利的确立亦是如此。某些法定权利来源于应有权利、习惯权利。“应有权利”是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统等而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。“习惯权利”是人们在长期的社会生活过程中形成的或从以前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。法定权利是立法者对“应有权利”、“习惯权利”的选择和整理，是集中化、系统化的“应有权利”、“习惯权利”，是对人们现实利益需求的自觉概括。然而，现实社会生活中，人与人之间利益关系多样、复杂，并非所有利益需求都会上升为权利。反映利益需求的应有权利、习惯权利，哪些应该上升为法定权利，需要经过自下而上的调查、选择而确定。庞德在《法理学》中指出，社会学法学研究纲领之一是为准备法律制定工作进行社会学的研究。例如在我国《物权法》制定过程中，对于是否规定典权，产生了争论；对于是否规定居住权，也经历了肯定到否定的变化。在从近代法制向现代法制的演变过程中，法律移植在立法中占主流地位，但是这一现象并不能抹杀