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逮捕博弈分析摘 要：逮捕是一种并非由司法机关单方意志决定的策略行为。是否适用逮捕取决于司法机关与犯罪嫌疑人双方的博弈。目前逮捕率过高在于逮捕是博弈中犯罪嫌疑人占优条件下的次优选择。监视居住和人保方式的取保候审并非理性的选择。财保取保候审中最小保证金数额是司法机关发现查获嫌疑人妨害诉讼的概率和犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益的一个函数。降低逮捕率是可能的。 关键词：逮捕；博弈；占优策略；纳什均衡 中图分类号：DF73 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.16?? 从最高人民检察院的工作报告可知，近几年我国的逮捕羁押率年年高达90%以上。如此高的逮捕率不仅有悖于人权保护的法治理念，也有损我们的司法国际形象，而且使很多地方的看守所人满为患，耗费了大量的司法资源，并不利于真正有效地打击犯罪，也不利于和谐社会的构建，以致于有学者认为我国的逮捕已发生异化［1］。减少逮捕适用不仅是学者的期盼和呼吁，也是司法机关的真实愿望。然而虽然高层出台了一系列旨在减少逮捕适用的文件，但迄今为止效果却并不理想。是什么原因使得这种愿望总是难以实现呢？? 博弈论是专门分析策略行为的一种理论，作为一种规范的理论工具，自1943年约翰“现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力”［2］，“法律的博弈分析逐渐取代了谈判分析范式成为法经济学的主导分析范式”［3］。在此笔者试图对逮捕适用从博弈的角度进行一番探讨，以期发现对逮捕适用起基本作用的力量。? 一、性质：非取决于单方决定的策略行为 （一）策略行为与非策略行为? 经济学假设人的行为都是理性的，即如果一个人有某种偏好，他的所采取的行为总是追求使这种偏好最大化，“理性人系统而有目的地尽最大努力去实现其目标”［4］。理性行为又有策略行为和非策略行为之分。在策略行为中，“每个人的行为都以对其他人的行为预期为条件”［5］，考虑到其他人可能的反应而作出决策的行为，即在二个以上行为主体的环境中，在给定的偏好下，主体如何行动，并非完全取决于自己的意志，还要考虑对方如何行动，其中每个人的行为都以对其他人行为的预期为条件。一般说来，策略行为具有如下特征：? 一、主体的多数性。只有存在二个以上的行为主体时才会有策略行为，一个事件如果只涉及到一个行动主体，可能会有理智的算计，却不会有策略行为。? 二、主体的理性，即参与主体对外界的激励会产生反应，并且这种反应是为了使自己的偏好最大化。? 三、交互性，行为的最终结果并非由单方决定，而是取决于所有参与主体的行动。易言之，从结果来看，参与人的行动是相互依赖的。? 四、策略性，“策略行为意味着每位局中人都必须试图确定其他局中人可能会怎么做” ［6］，即每个主体都要考虑别人可能怎样行动最有效并以此作为考虑自己如何行动的前提条件。? （二）逮捕适用是一种策略行为? 如果以理性行为的视角来看逮捕，就会发现，虽然我国法律规定逮捕适用的批准或决定权在人民检察院和人民法院，但在实际上，逮捕的适用并非取决于司法机关的单方意志，而是一种策略行为。 ? 首先，不论是司法机关还是犯罪嫌疑人都是理性的，都有自己稳定的偏好。就司法机关而言，逮捕“羁押嫌疑人只是为了确保其到庭以及保持证据的完整性”，［7］在能保障诉讼顺利进行和犯罪嫌疑人不再会进行新的危害社会的行为的前提下，对每个犯罪嫌疑人能不用逮捕措施就应尽量不用，将逮捕“羁押的范围及限度定在最有必要的前提下”［8］。也就是说，尽量少用逮捕措施是司法机关的偏好。而对于犯罪嫌疑人来说，由于向往自由的天性，不被羁押则显然是其利益所在。? 其次，对具体的犯罪嫌疑人而言，逮捕措施最终是否适用取决于司法机关和犯罪嫌疑人的互动预期。根据法律规定，如果犯罪嫌疑人能配合司法机关，保证诉讼顺利进行，并且不再进行新的危害社会的行为，就不必适用逮捕。因此，是否逮捕虽然程序上的决定权在司法机关，但实质上却要决于司法机关对犯罪嫌疑人行为的预期而定。? 再次，司法机关和犯罪嫌疑人的行为都是策略性的。对每一个具体的案件，司法机关要根据犯罪嫌疑人的偏好预期犯罪嫌疑人是否会采取妨害诉讼的行为，在此处，不妨害诉讼的行为的含义有三：一是保证犯罪嫌疑人不发生逃跑自杀等逃避诉讼的行为，保证其能到案，并及交付审判；二是防止犯罪嫌疑人发生伪造、毁灭、隐匿证据、串供及干扰他人作证等妨害刑事证据的收集、保全等方面的行为；三是不再进行新的违法犯罪行为。从严格意义上说，不妨害诉讼的行为并不能包含第三点，但为行文简洁方便，本文姑且作此扩大性理解。并以此来决定是否适用逮捕措施。反之，犯罪嫌疑人也会根据对司法机关是否会对其适用逮捕措施来决定自己的行为。并