谨防“表见代理”这个施工企业隐形杀手.docVIP

谨防“表见代理”这个施工企业隐形杀手工程项目造价高、建设周期长、参与方多、涉及面广，极易产生各种纠纷。有些纠纷从“非法律人”的角度来看，应该与施工企业没有任何关联，但往往法院最后的实际判决结果却要施工企业来承担责任，这种现象的产生十之八九与“表见代理”有关，表见代理已成为施工企业的一个隐形杀手。本文从一个案例入手，对此做一些深入的探讨。 一、案例 1.基本案情 2006年10月，甲公司中标某高速公路第8合同段工程，并组建了第8合同段项目经理部。2006年12月，甲公司第8合同段项目经理部将其中标工程的部分工程分包给乙公司，并订立《分包工程施工合同》，余某系乙公司派驻施工现场的负责人。2007年3月，余某以“甲公司第8合同段项目经理部第五工区名义将乙公司分包工程的部分再次分包给王某，并订立《分包工程劳务施工合同》。2009年12月，王某以甲公司未足额支付工程款为由，将甲公司诉至法院。 2.审理结果 一审法院认为，余某虽系乙公司派驻施工现场的负责人，甲公司对余某也从未授权，但余某系施工现场负责人这一事实属实，且施工现场的形象宣传和标识均为甲公司，王某有理由相信余某能够代表甲公司，余某的所有行为后果由甲公司承担，遂判决甲公司承担未支付工程款的支付责任。甲公司不服，提起上诉，二审法院予以驳回，维持原判。 在本案中，甲公司从表象上来看，在整个过程中似乎没有任何过错，但法院之所以会判决其承担责任，其根由就是法律上有关表见代理的规定。 二、表见代理的定义、法律价值及构成要件 1.表见代理的定义 一般认为，表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的，由本人承担法律后果的代理行为。表见代理也为我国法律所确认，正如《合同法》第四十九条所规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理实质上是无权代理，属广义的无权代理的一种，只不过法律做出特别规定，此种情况下的无权代理的法律后果与有权代理相同。 2.表见代理是效率重于公平的体现 一般情况下，无权代理的后果不应该由本人承担，表见代理这种法律规定，往往会使本人处于一种祸从天降的不公平处境，即本人对表见代理的发生毫无过错，只要存在某种客观原因使相对人误信无权代理人有权代理，则无权代理人的行为要对本人发生法律约束力，包括对相对人的赔偿和代理效果的承担。法律为什么做出这样一种违背公平原则的不合理规定呢，其实也是不得已而为之。 在法律众多的价值取向中，公平与效率均是最基本的价值取向之一，从表见代理的规定来看，尽管相对人有充分理由相信代理人代表本人，但实际上并不代表本人。在代理人不代表本人，本人不同意接受代理人的行为结果，而本人又无过错的情况下，让本人对代理人的行为后果负责，实质是对本人意志的一种强制。但是，另一方面，表见代理制度的建构，很大程度是因为在表见代理所设定的情况下，代理人的财产和信誉已不足以保护善意相对人的利益，本人如果不对代理人的行为负责，善意无过错相对人的权益就无法保护，财产权益势必遭到损失。因此，表见代理是在保护无过错的本人权益还是保护善意相对人的权益的两难情况下所作出的艰难选择，即效率重于公平。在市场经济条件下，表见代理制度对当事人利益进行了法律衡平，进而维护了整个社会的公平与正义，从这个角度上看，表见代理制度不仅提高了效率，也维护了公平，是矛盾统一的。 3.表见代理的构成要件 什么样的无权代理才是表见代理呢，其答案就是表见代理的构成，即构成表见代理的无权代理必须满足一定的条件。表见代理的构成要件有四个：第一，以被代理人的名义进行了代理行为；第二，相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；第三，相对人主观上是善意的且无过错；第四、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立、生效要件，即合法。 在本案中，甲公司对余某没有任何授权，余某也非甲公司员工，其是无权代理代理甲公司的任何民事行为。但事实上余某以甲公司第8合同段项目经理部第五工区的名义与王某订立了合同，这符合表见代理的第一个构成要件。 余某系工地负责人这一身份的直接原因系受乙公司委派，与甲公司无关，但其是工地负责人这一事实属实，加之工地施工现场的形象宣传和标识都是甲公司的，这使王某在客观上有理由相信余某是甲公司的代理人，这符合表见代理的第二个构成要件。 由于甲公司的作为或者不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了王某对这种表象的信赖，且没有任何证据显示王某在订立和履行合同中存在任何恶意或者过错，这符合表见代理的第三个构成要件。 余某以甲公司第8合同段第五工区与王某签订的《