浅析社会主义法制建设中的道德和法律移植问题--读《制度是如何形成的》有感.pdfVIP

浅析社会主义法制建设中的道德和法律移植问题 浅析社会主义法制建设中的道德和法律移植问题 ———读《制度是如何形成的》有感 杜 江 （西北工业大学人文与经法学院,710129） 摘 要： 社会主义法制问题包括制度建设、法制建设和制度实行、法制实施等问题，是一套复杂的系统问题。通过阅读《制度是 如何形成的》这本书，初步了解了苏力作为一个法学家对中国法制问题的敏锐洞察力和有价值的思考，书中提出了许多独特的观 点和论题，本文作者试图通过苏力提出的一些法律问题，结合自身的学习和理解，提出一些自己的观点想法，对当前法制建设的问 题做些思考。 关键词： 法律；道德；社会主义法制 一、法制建设中的道德问题 （三）法制建设与道德。法制与道德是相辅相成的，法制是 （一）道德目前的现状。正如作者在书中指出，当前我国的 依靠国家强制力来约束人们的行为，可以弥补道德缺乏强制力 道德状况是出现了“道德滑坡”现象，与之相联系的则是我国社 的不足，法律面前的人人平等是法制最重要的原则，法制不仅 会转型的大背景。我国正在由熟人社会向陌生人社会转变，在 要规范人们行为，还要通过依法治国，来规范党和政府的行为， 传统的中国，我国社会是典型的熟人社会，道德礼治在维持社 当前社会主义法制建设的基本方针是：“有法可依，有法必依， 会秩序上起到了很大的作用，“礼是社会公认合式的行为规 执法必严，违法必究”，分别从立法、守法和执法方面提出了要 范。合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意 求。但是，法制的作用也不是全方面的，由于诸多原因，在立法、 [1] 思。”而在以市场经济为基础的现代陌生人社会，熟人社会的 守法和执法方面都会出现问题，如何处置法律尚未涉及到的情 这些社会约束机制都很难再起到原有的作用，这是因为市场经 况，如何保持执法客观公正，除了建立监督机制外，还要靠道德 济的发展打破了熟人社会的基础，多元化的价值观念，也使得 的力量，通过道德教育，向人们传播普遍的价值观，教育人们按 人们摒弃了旧时的礼治道德。中国社会的转型是多方面的，包 照公认的价值观做出价值选择。因此，法制和道德相互影响，相 括了经济，政治，法律和社会的转变，这些方方面面的改变都需 互补充，缺一不可。 要经过一个长期的过程，在这个过程中，新的社会秩序往往还 二、法制建设中的法律移植问题 不会很快建立起来，在这样特殊的过渡期里，人们从直观上可 （一）法律移植的概念。法律移植为舶来语，意为本地对外 能会感觉到了“道德滑坡”，社会秩序的混乱。 来法的继受，回顾人类法制发展史，法律移植是很普遍的现象。 （二）道德自身的特点。在这本书中，作者以法学家的犀利 但是也曾经有许多学者否认法律移植的可能性，法国启蒙思想 眼光指出，人们的道德实际上并没有那么高尚，当人们面临一 家孟德斯鸠就曾说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非 些道德问题时，他们的选择仅仅是在表面上符合道德准则，作 常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于 [2] 者把这种选择取名为道德的“机会主义”。的确，人们在作出具 另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。 但是现在也有学 体的道德选择时，考虑最多的是自身的利益，而有的时候人们 者认为法律具有移植的可能性，“法律移植是一个将其他国家 基于利益的选择又符合道德的标准，但这并不能说明人们就有 的法律，包括内容、体系及思想引入本国，与本国环境相适应的 很高的道德素养。当下一次面临一些道德问题时，人们会因为 过程。法律的移植并非消极地照抄，而是可以具有主动性、原创 利益的不同做出不同的道德选择。这种“机会主义”表明道德对 性的。……法律的移植性是法律史发展的一个规律，法律的继 人行为约束的一些不强制性，这也就是为什么社会还需要法制 承中也必然包含法律移植的因素。 来强制约束人们的行为。道德除了这种不强制的约束力，还有