清代民间土地契约对于典的表达及其意义.PDF

清代民间土地契约对于典的表达及其意义 李 　力 内容摘要 　典是中国古代民事关系中的一个重要概念 ,但这一概念在现代民法的权利体系 和概念体系下却不能正确解读 。本文通过分析清代民间土地契约中对于典的关系的表达 , 把握存在于清代的关于典的观念和习惯 ,并由此得出结论 :在清代 ,典在本质上是一种过程 性的卖 ,出典开始了一个业权转让的过程 ,找贴是其后续阶段 ,在找贴之后便成为绝卖 。因 此 ,我们很难将清代民法中的典归入现代民法中的物权体系 ,甚至也不能将其简单地等同于 现代民法中的债权关系 ,而需要对其内涵进行深入的研究 。 关 键 词 　中国古代法 　清代习惯法 　民间契约 　典卖 〔1 〕 典是中国古代民事关系中的一个重要概念 , 有关典的制度早在唐宋时期就已经开始确立 ,并且出现 〔2 〕 了典物业之法 。 明时法律规定 : “盖以田宅质人 ,而取其财曰典 ; 以田宅与人 ,而取其财曰卖 。典可赎也 , 〔3 〕 〔4 〕 而卖不可赎也 。” 清律承袭明制 ,也规定 : “以价易出,约限回赎者 , 曰典 。” 但是在现代学术语境中,对典 和典权的性质却有不同的认识 。有学者认为 ,典权是中国古代民法物权中的基本构成部分 ,并将典权解释为 〔5 〕 〔6 〕 担保物权或用益物权 ; 另有学者将典理解为附有回赎条款的买卖 ; 还有人将其理解为一种债的关 〔7 〕 系 ; 日本学者寺田浩明则认为典是 “所有者接受约为卖价之半的金额而允许他人使用自己的土地获得收 〔8 〕 益 ,经过约定的期间后他随时可返还最初领取的价额 ,重新取得土地 ”的一种权利安排 ; 还有的日本学者 〔9 〕 认为中国的典属于向“作为一种担保制度的近代质权 ”发展中的一种过渡形态 。 就中国近现代立法例看 , 民国时的民法把典作为位于质权和留置权之间的某种担保物权式的权利 ,而 “满州国民法 ”则将其置于各种 用益物权的末尾 ,可见在近现代立法上是把典权作为物权看待的。总之 ,对典这一概念在中国古代法律制度 中的定位无论是在理论上 ,还是在实践中都没有统一的见解 。笔者认为 ,在来自于西方的现代民法语境下 , 以物权 、债权的概念体系和权利体系并不能够正确解读产生于中国古代的典的关系所包含的丰富而又生动 〔10 〕 的内容 , 对这一关系的认识必须建立在研究方法论转换的基础之上 :我们只能在中国古代社会生活和法 本文受到江苏省哲学社会科学基金的资助 。 南京师范大学法学院教授 、博士生导师 〔1 〕 一般而言 , 中国古代民事关系中关于典的表达有两种含义 :其一是与 “当 ”相关联 ,通常合称为 “典当 ”,参见孔庆明、胡留元、孙季平编著 : 《中国民法史 》,吉林人民出版社 1996年版 ,第 209、257、377、604 页 ,其含义相当于现代民法中的动产质押 ,对于这一种意义上的典学术 界大概没有什么争议 ;其二是与 “卖 ”相关联 ,也称为 “典卖 ”,通常是指以不动产出典。本文主要在后一种含义上讨论典的关系。 〔2 〕 张晋藩 : 《