双边投资协定中的技术转让履行要求禁止规则研究——兼论我国在中美双边投资协定谈判中的立场.pdfVIP

2014 年第4 期 当代法学 双边投资协定中的技术转让履行 要求禁止规则研究 一一兼论我国在中美双边投资协定谈判中的立场 何艳* 内容提要:发展中国家吸引外资的一个重要目的是促进技术转让，其向外国投资者提出的技术转让履行要 求经历了从自愿性技术转让到强制性技术转让的发展过程。发展中国家的强制性技术转让履行要求受到了发达 国家及其跨国公司的强烈反对和指责。对于发展中国家的技术转让履行要求，与欧式双边投资协定未明确反对 不同，美式双边投资协定确立了明确的技术转让履行要求禁止规则。我国与美国正在进行双边投资协定谈判， 关于技术转让履行要求规则的谈判，我国应当作如下应对:坚持在双边投资协定序言中确立促进技术转让和保 护公共利益的条约地位;尽可能地通过谈判协商，弱化技术转让履行要求禁止的力度、限缩我国应承担的技术 转让履行要求禁止义务。 关键词:双边投资协定;技术转让;履行要求禁止;例外 国际投资是国际经济的重要方面，具有国际法治上的需求。( 1] 美国等传统的资本输出国一 直致力于国际技资自由化，不断扩大国际直接投资。然而，国际直接投资作用的充分发挥，取决 于东道国政府适宜的外资政策和措施。为维护国际直接投资流人的利益，东道国往往结合自身经 济情况和发展目标，在本国法律法规和政策中对准人阶段或运营阶段的外国投资明确或隐含地设 定具体的政策性限制措施、要求或条件即履行要求。(2] 20 世纪80 年代是发达国家国际直接投资 的高涨时期，然而这其中的许多技资却受到东道国实施的履行要求的限制。随着国际贸易和投资 的进一步发展，发达国家对东道国实施履行要求的合理性提出了置疑，如美国从20 世纪 80 年代 开始就不断表示出明确反对履行要求的立场，认为投资者必须免受履行要求的干拢;国际社会也 对东道国实施履行要求予以关注，世界银行《外国直接投资待遇指南》曾明确指出，用来作为 外资准人条件的某些履行要求经常是起反作用的，对外资准人附加履行要求会阻碍投资或鼓励滥 用。( 3 ]为了保护本国投资者的利益，美国率先在其缔结的双边投资协定中确立了履行要求禁止 规则。将知识产权纳入双边投资协定的保护意在保护投资者利用知识产权控制东道国市场的竞争 手段。为了保护本国投资者因优势技术知识产权而形成的市场竞争地位，美国等发达国家在其双 边投资协定中确立了技术转让履行要求禁止规则。 *中南财经政法大学《法商研究》编辑部，副编审，博士研究生。本文系司法部国家法治与法学理论研究资助项目 {跨 太平洋伙伴关系协定 (TPP)} 知识产权议题及中国对策 (12SFB3026) 阶段性成果。 ( 1]参见何志鹏: {国际法治何以必要一一基于实践与理论的阐释}， {当代法学} 2014 年第2 期，第 134 -146 页。 ( 2]参见黄振中、董瑞: {论国际投资中的履行要求禁止规则}， {中国青年政治学院学报} 2010 年第2 期，第90 页。 ( 3 ]刘笋: {投资协定中的履行要求禁止规则}， {武汉大学学报(社会科学版)} 2001 年第6 期，第741 页。 . 153 . 当代法学 、技术转让履行要求:发展中国家与发达国家及 其投资者的对立立场 当今的国际直接投资仍主要是发达国家投资者向发展中国家的直接投资。技术转让履行要求 及其禁止实际上是发展中国家与发达国家及其投资者的对立立场的体现。 (一)发展中国家:主张技术转让 发展中国家寻求外国直接投资的一个重要目标就是促进外国技术的转让。早期的技术转让履 行要求通常是东道国管理和引导外资的一项措施，或作为投资优先准人的条件，或作为获取优惠 的条件。( 4] 技术转让履行要求源于20 世纪70 年代开始的东道国对外国技术转让的管制。(5] 东 道国强加给外国投资者技术