论不作为犯罪之先行行为.docVIP

论不作为犯罪之先行行为 一、先行行为的定义 不作为是相对作为所表现的积极行为而言消极地不履行法律义务而危害社会的行为，不作为一般不致严重危害社会。但是，当不作为侵害法律利益、构成犯罪，其认定需要特定的条件。因而，刑法对不作为犯罪的规范必须以行为人负有积极防止危害结果发生的作为义务为前提。先行行为是不作为犯作为义务来源的核心之一，是不作为犯理论研究的重要组成部分。 先行行为概念的界定在我国刑法没有明确规定，而刑法理论界则有相关观点。有学者认 为：先行行为的定义从广义来看任何导致作为义务产生的行为都是先行行为；而狭义的先行行为是为行为人先前行为具有发生一定危害结果的危险，行为人负有排除危险防止危害结果发生的义务，如若行为人能够履行而没有履行则构成不作为犯罪。 综上所述， 为法律所保护的合法法益创设了危险而使刑法所保护的法益陷入严重的危险状态，因而使得行为人负有积极排除法益所遭受之危险状态或危害结果的发生的作为义务，因行为人有救助可能性和能力却没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法保护的法益遭受危险的事前行为是先行行为。二、先行行为成为不作为犯罪作为义务来源之争论（一）肯定说 根据肯定说的观点，先行行为因对法益创设了危险而没有履行先行行为引起的作为义务，则构成不作为犯罪。支持肯定说的观点中也有分歧，大体如下： 1.法律根据说 法律根据说的核心观点是，先行行为引起作为义务的根据不是习惯与条例，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生，行为人必然负有积极防止危害结果发生 的义务。有关学者认为：“刑法的根本目的在于对合法权益的保护，故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要先行行为负有防止损害结果发生的义务；而且能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为实际上是一种能够引起刑事法律关系发生的法律行为，由此产生的义务即法律义务。”根据法律根据说，先行行为的作为义务首先是刑法目的与任务的实质要求，为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。 2.道德根据说 根据道德根据说的观点，先行行为基于习惯、条理即公平正义、诚实信用和公序良俗之法律精神而成为不作为犯作为义务来源。有观点认为，在法律没有将现行行为作明文规定前， 从理论上推导只会致使先行行为产生的作为义务定性为道德义务，从而不会导致不作为犯罪打击面的无限制扩大。日本刑法学者大谷实认为，先行行为之所以成为先行行为来源是因为行为人自己的行为使某种可能发生危害结果的法益所处危险状态在被防止发生的地位，而且社会期待这种危险结果发生的防止。由上述可知，支持道德根据说的学者倾向于先行行为是基于道德基准推导而出。（二）否定说 根据否定说的观点，当先行行为成为时间上的先前行为且实质上受刑法保护的法益处于危险境地时，对法益创设了一定的危险，对行为人的不作为行为也不应以不作为犯处罚。意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼（Tullio Padovani）认为：“从原则上之意，行为本身的先行行为不能成为危险义务的来源，因为我们的法律制度不承认这种渊源。”日本学者西田典之 也认为：“先行行为在多数场合时作为过失犯、结果加重犯处理，因而再一次追究行为人更重的罪责是不当的二重处罚。”（三）先行行为成为作为义务来源之我见 德基准推导出的需要通过刑法来进行评价。受到法律所规定的道德被上升为国家意志且受国家强制力与法律权威的保障，却不意味法律以外的道德可被随意触犯。先行行为导致法律权利义务关系的产生，这种义务是基于道德基准的要求而赋予行为人作为义务，也即能够受法律约束的道德义务。 通说认为，高层次的道德规范是依靠人内心的自觉，但作为人类社会升华所必不可少的基本道德规范需要法律的强制实施。社会道德基准上升为统治阶级的意志，其目的在于弥补存在于刑法理论与法律规范的滞后性所带来的缺陷。如果是基于理性根据且伴随我们自发性的道德无可避免的只解决正确判断预防的问题。道德基准的要求会脱离习惯性的惯例，而社会的精神气质则萎缩为纯粹的惯例、习惯和习惯法。所以，先行行为引起的作为义务产生不 作为犯罪作为义务的根据是为道德基准。三、先行行为范围的界定（一）先行行为是否包括合法行为 对于合法行为能否作为先行行为的问题，存在很大的争议，争议的观点如下： 1.肯定说 肯定说认为合法行为能够成为先行行为，持肯定说的观点认为：“先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪作为义务之来源，而不必要求具有违法性质。”也即肯定说倾向于只要性与危险状态之间具有因果关系即可成为不作为犯罪的作为刑法上的先行行为。 2.否定说 根据否定说的观点，只有违法行为才可成为先行行为。持否定说的观点认为：“先行行 为的限制之一是，先行行为必须在客观上是违法的。”也即，先行行为只有违反特定义务才能够引起作为义务，但如果行为本身合法