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职务侵占罪疑难问题探究 　 职务侵占罪是司法实践中的多发犯罪。司法机关在办案过程中，经常会遇到一些疑难问题。本文拟对这些问题进行初步探讨，以期对实务有所裨益。 一、认定犯罪主体要件的若干问题 本罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。 司法实践中，对于本罪主体的认定需要注意以下几个问题。 （一）如何理解“其他单位的人员”具体含义 “其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。 考虑到职务侵占罪与贪污罪在犯罪构成要件方面的联系和区别，二者的犯罪主体在某种意义上具有一定的对立性，因此不妨采取反面排除的法则，即凡是不符合贪污罪主体的有关单位的人员，即《刑法》第九十三条规定的国家工作人员和《刑法》第三百八十二条第二款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”以外的有关单位的人员，均可成为职务侵占罪的主体，难以归属到“公司、企业”里面去的，可以归类到“其他单位的人员”。这种反面排除的法则，司法实践中比较容易应用。 （二）个体工商户是否属于本罪中的“企业”或“其他单位” 个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户不构成职务侵占罪的主体。 （三）国有公司、企业以及其他国有单位的工作人员可否成为本罪的主体 国有公司、企业和其他国有单位不是从事“公务”，而是从事“劳务”的人员，如国有公司、企业和其他国有单位里的售货员、售票员、勤杂人员等，可以构成职务侵占罪的主体。 二、犯罪客观要件的若干问题 司法实践中，本罪客观方面的证明过程中，需要注意以下两个问题。 （一）如何理解职务侵占罪中“侵占”的含义 我国《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪中“侵占”一词，与国外刑法通常意义上侵占及《刑法》第二百七十条规定的普通侵占罪中“侵占”，意义并不完全相同。本罪中的“侵占”，按照立法精神，应作广义的解释，并不以合法持有为前提，即不仅包括业务上先合法持有、后非法占有单位财物的行为，也包括窃取、骗取、侵吞等非法占为己有的行为。因此，多位学者指出，本罪的侵占与贪污无异，实际上是公司、企业人员贪污罪。 （二）利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”侵占单位财物的，是否构成职务侵占罪 利用“职务上的便利”，是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权力和地位所形成的有利条件。如公司的董事、监事、经理、会计及其他工作人员主管、管理、经手本单位财物的便利。 利用“工作上的便利”、“劳务上的便利”侵占单位财物的，是否构成职务侵占罪，理论界及司法实践中存在分歧。我们认为，职务就是工作，利用工作上的便利实质上就是利用职务上的便利，也包括利用劳务活动的便利。试想，公司、企业的董事、经理利用职权窃取或诈骗单位财物，认定职务侵占罪，最高法定刑期为有期徒刑十五年；而相同单位的其他工作人员或劳务人员利用工作便利或劳务便利窃取或骗取财物的行为，如果不视为符合职务侵占罪的客观方面，则要定盗窃罪或者诈骗罪，最高法定刑为死刑、无期徒刑。其结果与立法精神背道而驰，显然是不合法理的。 对于不是利用职务上、工作上或劳务活动的便利，而是利用工作关系、熟悉作案环境、容易接近财物等方便条件而窃取、骗取本单位财物的行为，不属于利用职务便利，不构成本罪。 三、共同犯罪中各共同犯罪人定罪量刑数额的认定问题 财产犯罪的共同犯罪中，对于各共同犯罪人定罪量刑数额如何认定处罚，理论上及司法实践中有分赃数额说、犯罪总额说和参与数额说之分。 笔者认为，分赃数额说忽略了主犯的刑事责任，实践中难以施行，共同犯罪中的犯罪人，可能起了主要作用，但是分赃数额较少或没有分赃，在共同犯罪既遂、但尚未分赃的情况下，以及犯罪未遂的情况下，分赃数额说都无法贯彻执行。 而犯罪总额说的缺陷，一是对各共同犯罪人的作用和地位不加区别，特别是对多次共同犯罪，行为人参加次数有多有少，一律按照犯罪总额计算，有违罪责自负原则之嫌；二是与刑法总则规定相抵触。《刑法》第二十六条第四款规定：对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，这里采取的显然是参与说而不是总额说。 我们赞同参与数额说。即对于职务侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人应只对自己参与的犯罪数额，并按照其在共同犯罪中的地位承担刑事责任。这样符合罪责自负的原则，也与《刑法》总则关于共犯的规定相一致。 1