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自我防卫及相互斗殴刑事司法判定探究 　自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究 　　正当防卫制度作为违法性阻却事由，赋予了公民在特定情形下合法进行私力救济的权利，它的存在不仅使国家行使刑罚权的范围有所限缩，而且“当公民正确行使这项权利的时候，不仅对社会无害处，而且对社会有好处”[1]。但一直以来防卫案件存在着一种令人深思的情况，那就是“正当防卫案件虽然为数不多，但几乎每一个正当防卫案件都存在争议。有些正当防卫案件，经过一审、二审，甚至再审，最后还是存在分歧意见”[2]。即使1997年《刑法》在听取各方意见后对正当防卫制度作出了大规模的修订，并充分表明在追求权利平衡保护的价值目标下，立法的天平向防卫方予以了倾斜，以期鼓励公民能够更多地使用防卫权来制止违法犯罪活动的情形下，正当防卫在司法实践中的适用仍然面临强大的阻力，试图以立法来修正司法实践对防卫案件把握过严的努力并未取得预期的效果。那么，是什么原因使得防卫权行使与认定呈现如此困局？笔者拟以司法实践中几个具有一定典型性案例为线索进行分析，以期抛砖引玉。 　一、从立法到司法”“防卫案件的实证考量 以正当防卫所保护的权益归属来划分，正当防卫有两种，即“见义勇为型”与“自我防卫型”。显而易见“见义勇为型”正当防卫在认定上往往争议不大，只会就防卫是否过当展开研究，司法实践中更多的是自我防卫，尤其是侵害人并非“无故”加害的自我防卫，在形式上与因琐事引发的相互斗殴具有很大的相似性，因此如何区分不法侵害与相互加害、防卫意图与斗殴意图，确是一个难题。司法实践中应运而生的一些不仅具有极强操作性，而且看似合理的区分标准，为模糊处理相互斗殴与自我防卫敞开了大门，标准之一就是以被告人在纠纷的产生上是否有责任来认定是否成立防卫。具体而言，如被告人在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，那么则认定为“相互斗殴”，对于被害人则冠以“具有过错或重大过错”的评价，对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡，而只有完全无辜的受侵害人才能进行防卫。冉某故意杀人案本文中所选取的三起案件均已作出生效裁判，且均在1997年《刑法》修订之后，案件事实及诉讼过程来源于诉讼文书。司法的权威和既判力需要整个社会的尊重和维护，笔者仅就三起案件的处理情况作为分析样本作个人理论探讨。 的裁判就很好地反映了这一标准。 　（一）案例解析：冉某故意杀人案 　基本案情：被告人冉某之子因在路上踢石子砸到王某发生纠纷，后王某等人来到冉某家中，双方发生抓扯，抓扯中冉某之子持刀划伤了王某。王某离开后，冉某之子因惧怕王某报复而去公安机关报警。当晚，王某即邀约廖某（被害死者）等十余人持刀再次来到冉某家院坝围墙外，用砖石砸冉某家门窗并叫拿钱，冉某之妻与王某等人互相吵骂，冉某在其家中楼上用气枪朝外打。深夜，王某、廖某等人持刀翻过冉某家围墙至院坝中，冉某持散弹枪击中廖某胸部致当场死亡。 　西南政法大学学报杨毅伟：自我防卫与相互斗殴的刑事司法判定研究”“以个案为线索的分析诉讼过程：检察机关以故意杀人罪起诉，一审判决认定本案系冉某之子与王某纠纷而起，冉某应明知来人目的，当被害人廖某等人进入到院坝时，即开枪击中廖致其死亡，因此不符合正当防卫的构成要件，以被害人具有重大过错对冉某从轻处罚，判处冉某有期徒刑十五年；被告人冉某对判决不服，提起上诉，二审法院认为从案发整个过程来看，冉家一方的行为亦属积极主动，因此其行为不构成正当防卫，因被害人具有重大过错，冉某故意杀人情节较轻，对冉某减轻处罚，改判有期徒刑七年。 　本案在两级审理过程中，公诉机关、审判机关对本案性质属“相互斗殴”而非“自我防卫”认识一致，被告人及其辩护人则提出了正当防卫的辩解。针对该辩解，一审判决认定不符合正当防卫的主要落脚点在于“本案系冉某之子与王某纠纷而起”，“应知来人目的hellip;hellip;进入院坝时，即开枪”这两点上；二审判决的落脚点则在于“从整个案发过程看冉家一方的行为亦属积极主动”。其中“应知来人目的hellip;hellip;进入院坝，即开枪”是基于不法侵害是否正在发生、防卫是否适时的考虑，本案中冉某毫无疑问应知来人目的绝非友好协商，且根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，农村院坝等封闭的院落为“户”，廖某等人先是持刀围困，并谩骂、扔石块，继而持刀翻墙入户，不法侵害正在发生。因此真正影响本案防卫性质认定的并不是防卫是否适时问题，而是纠纷起因双方有责性，一、二审判决中的“本案系冉某之子与王某纠纷而起”、“从整个案发过程看冉家一方的行为亦属积极主动”均体现了这一点。确实，在纠纷起因上，冉某一方并非毫无责任，但民事纠纷起因并不能绝对阻碍自我防卫的成立；在整个案发过程中冉某一方亦有行为，但有行为并不意味着行为积极主动。本案中冉某一方行为明显体现出被动性和防御性的特点，王某两次带人来到冉家