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裁量基准效力法学依据 　一、裁量基准的效力之争 伴随着福利社会和行政国家的日益凸显，行政裁量作为行政法的“精髓”，已成为现代法治行政的“核心问题”。①通过必要的裁量不仅可以保持行政的能动性，而且能够最大限度的实现个案正义。然而，现代法治实践证明，当裁量太宽或过度时，公正也可能被专断和不平等所侵害，从而构成对个案正义的一种潜在的威胁，甚至直接的危害。我们所要做的并不是去反对那些必要的裁量权，而是要限定那些过度或太宽的裁量权，剔除那些不必要的裁量权，以防止裁量权的恣意和滥用。尽管我们应当力图让立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授出裁量权的范围，但是，这种理想状态已被实践证明不可能实现。因此，对“裁量权的限定，并不能将期望寄予法律的颁布，而在于比法律更为广泛的行政规则的制定。”②伴随着裁量治理转型而出现的裁量基准，③就是这样一种确定如何行使裁量权的行政规则，它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性和平等性。 近年来，裁量基准成为中国行政法理论界和实务界共同关注的一个问题。行政法学者从法治政府建设的基本要求出发，论证裁量基准制度对控制行政裁量权滥用的重要功能。观察各地所推行的裁量基准制度，我们发现，这一制度的核心技术，主要是通过“规则细化”甚至“量化”的方式而压缩、甚至消灭行政机关的裁量行为。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术，④显然，其出发点很容易得到认同和理解。特别是在中国行政过程的情境中，行政裁量广泛存在，无孔不入，其行使过程又缺乏有效的原则约束和程序导引，因此，引入规则的细化、量化等裁量技术以控制行政裁量，对于推进依法行政建设法治政府的目标而言，的确具有很强的针对性。对于法律制度建设者而言，裁量基准制度自然也具有了很强的吸引力。 面对裁量基准这一日益生长和发展的行政法现象，其效力问题已成为实务和理论界争论的焦点。实务中有这样一个典型的案例：2007年8月2日，周文明驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时，被文山县交警大队执勤民警拦下，告知其行驶速度为每小时90公里，已超出该路段每小时70公里的限速，并以该超速行驶不满50%被处以罚款200元、记3分的处罚。而根据云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》(以下简称《处罚标准暂行规定》)第9条第31款的规定，“机动车超过规定时速未到50%的，处50元以上100元以下罚款。”周文明据此认为交警罚款200元的处罚没有充分的法律依据，提起行政诉讼。一审法院经审理后判决交警罚款显失公正，变更罚款为80元。文山县交警大队对此不服提出上诉，并认为根据《道路交通安全法》第90条的规定，对超速行驶不满50%的上限处罚为200元罚款，而近年来，文山县所发的交通事故，主要原因就是超速行驶，鉴于严峻的道路交通安全形势，文山县交警一直对超速行驶实施该上限处罚。二审法院认为，云南省公安厅制定的该暂行规定仅属其内部下发的规范性文件，其效力低于法律、法规，原审法院适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，据此撤销一审判决，驳回被上诉人周文明的诉讼请求。⑤ 本案中，一、二审判决的结果决然不同，显然其争议的焦点是如何对待《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》这一裁量基准的效力问题。一审法院认为该裁量基准具有法律约束力，行政机关行使裁量权应当受此约束，并适用该裁量基准作为审判的依据。二审法院则认为该裁量基准仅属行政机关内部下发的规范性文件，且属于规章以下的规范性文件，不属于《行政诉讼法》第52条规定的人民法院审理行政诉讼案件的审判依据，⑥因而通过不予适用而事实上否认了其对行政裁量权的法律约束力，即行政机关行使行政裁量权可以不受该裁量基准的约束。 面对案件中的实务做法，理论界也存在不同的态度。一种观点认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力，认为“裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定”“这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法。”⑦另一种观点则认为裁量基准具有法律拘束力，认为“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。”⑧ 那么，究竟应当如何看待裁量基准的效力问题？显然，上述无论实务和理论界的哪种态度和观点，都不可回避这样一个两难的问题：如果承认裁量基准具有法律拘束力，则很有可能因