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论判例制及法律确定性 　「关键词」判例制　成文法　法律的确定性法律是什么？ 　　研究法律的确定性问题，首先得回答一个最基本的法理学问题：法律是什么？这个千百年来困扰了无数法学家的问题，至今仍没有标准答案。运用全世界最著名的搜索引擎Google在互联网上搜索“法律的定义”，得到的结论是：法律，一套规则。注释：1关于一定范围内社会问题的规则；2由国家（地区）政权制定；3国家强制力保障实行；4可以在司法机构被用作判断案件的根据。国家政权制定的强制性社会规则，这大概是对法律定义的通说了。但这一回答仍然是不完全的，它并没有告诉我们制定法律的依据是什么，法律是如何由一般性规则上升为强制性规则。美国著名法学家霍姆斯则提出，法律是对法官在面临某具体案件时将如何行为的预测。1 这一预测理论隐含了一种怀疑主义法律观，颠覆了人们对法律通常的理解：法律是客观的，是公正的，是公众意志的表达。但正如人们常说的，愿望是美好的，现实是残酷的。法律同样也不是完美的。“恶法亦法”，这不是一个观点或理论，而是一个无法回避的事实。古雅典的五百人陪审团，正是按照少数服从多数的民主原则，“合法”地判处愿意以死捍卫民主的苏格拉底死刑。希特勒的法西斯政权（在德语中，“纳粹”的意思就是指社会与民主）也是通过民主选举“合法”地获得执政权的。在美国总统林肯签署废奴法令前，极度践踏人权的奴隶制度也是以披着“合法”的外衣，在全世界第一部成文宪法的诞生地上堂而皇之的存在着。法律并不是绝对的客观真理，而是各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展，2是需要经过不断修正而日臻完善的，是一个从不确定到确定再到不确定的辩证发展过程。在这一过程中，相对静态的法律与动态的社会发展构成了一个永恒的矛盾。法律永远不可能穷尽社会生活的每一个层面，也不可能触及每一个细节，更不可能预见社会发展中将出现的种种问题，也就不可能为人们提供完整、具体的行为预测模型。 　　美国曾经有过这样一个案例，在一个大雪天，一位过路人在经过一户人家的门口时，因为门前的积雪而滑倒了，于是过路人告到法院，认为那户人家没有扫清自家门前的积雪，损害了过往行人的利益，要求予以赔偿。其实，这是一个很简单的案件，“各家自扫门前雪”是一个不成文的惯例，为什么人们对此还会存在争议呢？是法律没有规定吗？也不尽然，法律条文写得很清楚，任何人行使自己的权利时，不得损害他人的权利。法律尽管清楚，但不可能具体到规定公民均有义务扫清自家门家的积雪。对法律存在争议，并不足为奇。同一条法律，十个人就可能有十种不同的理解。如果法律不能清楚地告诉人们能做什么不能做什么，那么该由谁来说呢？由法院来说。 　　在法治国家（不论是否普通法国家）的发展过程中，许多问题不是在议会而是在法院获得解决。3法律，在纠纷产生之前，仅停留在“纸面上”，不可能对社会生活产生直接的影响。在纠纷发生后，人们将纠纷诉诸法院，法官将通过对个案的判决适用法律时，法律才真正走到“台面上”来。然而，判例的影响力并不仅限于此，针对复杂多变的社会关系，相对滞后的法律常常无法被法官引用为判决案件的直接根据，法官必须对法律重新做出解释，以找到解决纠纷的方法，“创造”新的行为预测模式，进而影响人们的行为，推动法律的修订。 　　尽管判例对法律的制定和适用影响巨大，但是我国法律的成文法属性决定了判例不能作为我国法律的直接渊源，不能为司法判决所直接引用。判例法与成文法孰优孰劣？ 判例法是什么？ 　　比较判例法与成文法，必须先明确判例法的内涵。判例法，不是指简单地根据先前生效判决来对现有案件作出相同或相似判决，而是指普通法系的遵循先例原则 （stare ecisis et non quieta movere） 它包括以下几层意思：第一，类似案件类似处理4，即先例对于后来者具有约束力。遵从先例原则意味着，不能仅仅为了案例有些微小的差异而作出背离先例的裁决或判决。5第二，遵循先例是遵循先例所蕴含的对其他类似案件具有类似拘束力的规则和原则，即先例中的推理（判决理由）。假设A判决的结果X赢Y输，那么，类似的B案件，所要遵循的不是A判决的结果，而是A判决的理由，即X为什么赢。第三，前案与后案存在重要的事差异时，不适用遵循先例原则。对于前例人们通过“识别技术”既可以推翻之，以创造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。6 判例法与成文法的比较分析 　　第一，法律的确定性与可预测性。表面上，少变的成文法比多变的判例，具有更高的稳定性和确定性。实际上，法官在适用成文法时，很难做到尺度的统一。不管法官如何精通法律，如何富有理性，如何标榜无私，他（她）们还是人，不可避免的，他（她）们对法律的理解同样带有感性或理性的“偏见”。对法官来说，有许多考虑因素都超出了司法的范围。在这一点上，我国的法官表现地更为突出，或者说我国法