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论商品房按揭制度中基本法律问题 　 摘 要：在我国，商品房按揭制度作为一种新型的担保物权，学术界对于其中一些基本法律问题并未达成共识。以厘清最基本的法律问题为着眼点，对现房按揭与楼花按揭的法律性质进行分类论述，并在此基础上对按揭法律关系中应予明确的各方主体诉讼地位问题作进一步探讨。 关键词：商品房按揭;法律性质;诉讼地位 一、我国商品房按揭制度的来源及特征 “按揭”制度发源于英国，其英文为Mortgage。mortgage一词，由古英语mort和gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意为“永久、永远、死”，gage原意为“质押、保存”，两者合为一体，就有了“死担保、永久质、死质”的意思[1]英美法上的按揭一方面通过按揭物财产权利或权益的转移或证书的交存与登记来保证债权的实现；另一方面，为了平衡债券人和债务人的权益，按揭人享有回赎权。 我国内陆的按揭制度经由香港传入。香港法接受了英国法关于按揭的制度设计，“按揭是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主权、业主权或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人”[2]。 按揭制度传入我国内陆以后，较之于英美法上的按揭制度已有了较大变化。首先，在按揭的类型方面，包括楼花按揭、现楼按揭、在建工程按揭三种类型，而不仅指楼花按揭和现房按揭；其次，在按揭的设立方面，只要求将按揭人的有关财产权利证书交由按揭权人保管或执行即可，不同于香港法及英国普通法上要求转移按揭财产所有权的传统做法；最后，在我国按揭法律关系中赎回权是不存在的。由于按揭权人对按揭物并无所有权，按揭人的还本付息行为只是债务的履行行为，而不是赎回所有权行为。 二、按揭的法律性质 我国的法律术语中并没有“按揭”一词的存在，而多以“抵押”置换之。关于按揭的法律性质，法律界素有分歧。主要的观点有不动产抵押说、准抵押说、权利质押说、让与担保说。本文认为，应该对现房按揭与期房按揭分别进行探讨。 (一)现房按揭的法律性质 在我国，现房按揭是在房屋竣工后，购房者将房屋所有权凭证交给银行保管，以登记着自己名字的房产作为抵押物向银行担保，以保证贷款的清偿。如前所述，我国的按揭制度并不要求房屋所有权的转移，现房按揭中银行要求将权利证书交其保管，目的在于防止出卖人一屋多卖和防止购房人违反约定处分设立按揭的房屋，从而保障债权的实现。由此，我国的现房按揭符合抵押的概念。“抵押是指债务人或者第三人，提供不转移占有的特定的财产；将该财产作为债权的担保;债务人不履行债务时，债权人有权依法将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”[]3[现房按揭与房地产抵押，二者都是以特定的房地产作为主债务履行的担保而取得贷款或其他利益，符合抵押物特定性要求；二者都不需要转移对标的物的占有；二者解除担保（按揭或抵押）的方式也相同。二者虽有一定的不同之处，如贷款用途不同、涉及的法律关系不同等，但笔者认为，在将特定法律行为进行定性时，应当着眼于“整体形象”，着眼于关键特征的吻合，而不应拘泥于个别特征的逐一吻合。 (二)期房按揭的法律性质 　 期房按揭，即楼花按揭，建设部1997年4月颁布的《城市房地产抵押管理办法》将其陈述为预售商品房担保贷款方式，其中第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”[4] 在期房按揭中，作为主债务履行担保的特定房产在签订按揭协议时并不存在，而只是一种期待将来可以获得的权利，即期待权。故若将期房按揭认定为房地产抵押似有不妥，因抵押权的标的不包括权利，故笔者倾向于将期房按揭认定为权利质押。质押是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。质押可分为动产质押和权利质押两种，期房按揭以移转债务人期待权占有的方式对主债务进行担保，正符合权利质押的特征。至于其与权利质押在其他方面的细微不同，如在债权人权利实现上多了房产商回购的方式等，笔者仍秉持上文所述“整体形象”的观点，认为这些个别差异只是房地产金融行业的惯例，不影响对期房按揭整体上属于权利质押的认定。 三、有关按揭的纠纷中相关法律主体的诉讼地位 (一)房地产开发商在商品房按揭合同纠纷中的诉讼地位 房地产开发商虽然不是按揭法律关系的当事人，但我国现行的按揭制度已将房地产开发商置于相当重要的位置，故在按揭人与按揭受益人的纠纷中，绝对地只将开发商列为诉讼中的第三人并不妥当，应该区别不同情形确定其在诉讼中的地位。 1.当按揭人