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公司章程的法律性质及其在公司并购中的作用 武利中 高菲 编者按： 本文回顾了公司章程的渊源，解释了公司章程在程序上对公司的三方面创设效果，结合实际案例在两个层面上分析了公司章程在并购中的作用： （1）股东层面的收购、反收购策略。（2）董事会层面上的控制权之争。 　　有人说，是西方的公司和证券这两大制度造就了现代经济的腾飞乃至当今的全球经济一体化，两大制度是现代经济制度的两块 基石。此言不虚，起码暂时抛开自然科学的贡献不谈，仅就社会科学角度讲是具有说服力的。而作为处于商事主体法核心位置上的公司法一直是这一学科领域研究的 重点。由于当下中国主流法学流派都属于注释法学派，造成一直以来学科研究的重点都在实定法方面，而对传统认为的作为意思自治产物的公司章程不 论是经济学或法学研究的力度都相对为小。其实如果像卢梭所言那样，法律不过是社会成员通过博弈与妥协达成的一种“契约”的话，那章程的实质也将是这样的一 种“契约性的法律”。章程对公司的内部机构、外部活动产生的作用是多方面的，是一部“公司宪法”。本文试图通过公司制度的历史演进中章程发展的过程联系现 行法律和社会实践状况探讨感受公司章程的作用。特别指出的是，近期有些案例表明，章程也会对公司的资本运作产生影响，一公司股权新的承接人，在因转让等并购行为持有目标公司股权成为其股东后，不管是否乐于承认和接受该公司章程，也都必须在事实上承认与接受，在其成为股东一开始，公司章程就 对其强制地产生效力。因为章程是其所欲掌控的公司创立时订立的，在法律上，接受一公司的股权视同其连同该公司的权益与负债、机构与章程一并地承认与接受， 即使存在对己不利的条款也须通过法定程序行使股东权利尝试对该条款进行变更。但在此之前，新的游戏参与者除先行接受旧有的游戏规则外，别无选择。从这个层 面说任何收购者除面对收购过程本身的风险与阻力外，等待他的还有收购实施后来自目标公司内部的反制。 　　一、公司章程的渊源 　　公司须经创设才能产生，而公司章程又是公司登记的必备文件，这就造成了一个误解，认为公司章程就是用于登记的、冠以“公司章程”名称的文件。这种理解公司章程的法律性质及其在公司并购中的作用理 论 研 究中国并购评论不符合公司章程的渊源和属性。 　　虽然公司章程是舶来词，但章程一词在中文中的固有语 义是十分清楚的。中文中章程一词源自《汉书?高帝纪下》的一段文字：“天下既定，命萧何次律令，韩信申军法，张苍定章程。”此处泛指各种制度。商务印书馆 出版的《辞源》中，“章程”被解释为“章术法式，章者，历数之章术也，程者，权衡丈尺斛斗之平去也，泛指办事的规程条例。”这是章程在中文中的含义。在现 代意义上的公司发祥地英国，公司章程是由二类文件组成 的：“Memorandum of Association”和“ Articles of Association”。“Memorandum of Association”的原意是“未签名的商业计划书草案”，是一份由发起人草拟的、用于公司登记的临时文件。国内一般将其翻译为“组织大纲”，与原意 略有差距。之所以将这份文件命名为“Memorandum of Association”，是因为公司属资合社团，必须经一定的社会成员先以一定的手续进行组织进行创设方能成立。公司成立须经创立和登记两个阶段，登记 之时公司方取得法人资格，加入公司的人在这一刻起方能以公司的名义制定内部规则及对外活动。因此，除法定要求外，公司设立过程中的独立个体行为无法向公司 法人机构延续。并且，公司创立后，股东、目的可能存在着变数，组织及管理模式仅仅处于构想之中，而这些目标的确立又有赖于公司的成立。这些要求在设立公司 之时不可能做到，故只需满足法定要求即可。1856年英国通过了《合股公司条例》，要求将公司章程中 涉及外部性的内容列明在Memorandum of Association中，并规定该部分内容在公司成立后不得修改，而Articles of Association则在公司成立后由股东讨论确定并且允许修改。后来该法例修改为经特定的股东会程序Memorandum of Association也可以修改。这种规定并非英国人异想天开的发明创造，而是与公司发展的历史，即国家对公司的态度由自由放任逐步转向严格控制进而放 松控制的历史过程密切相关。中世纪末公司出现后，公司可以自由设立，不受限制。法国大革命时期对公司的态度也是极为自由放任。彼时的公司犹如揭竿起义，基 本处于无约束状态。这种无序的情况很快导致了公司的泛滥与失信。作为殖民先驱和工业革命先锋的英国于1720年率先出台了“泡沫法”，不许乱设公司，规定 具有独立法人资格的公司必须经过国会的特许或取得皇室特许状，公司进入严格的个别审批制时期。随着经济的发展及其内在要求，这一制度逐步演变成准