法律移植的困境_现代性_全球化与中国语境_马剑银.pdfVIP

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26 2 政 法论 坛 Vo.l26, No.2 2008 3 TribuneofPoliticalScienceandLaw   Ma.r200 8 法 律 移 植 的 困 境* ———现代性、全球化与中国语境 马剑银    :法治、现代化与民族复兴成为了中国社会建构的理想蓝图, 通过法律移植的立法 过程也逐渐暴露出其内在的各种张力与困境, 主要体现在事实与规则、建构与自生、生活世界 与价值世界、地方主义与普适主义等范畴的紧张关系之中。 在加入了全球化这一变量之后, 这 些张力与困境表现出更为复杂的面向, 只有通过内部与外部两种不同的认同——— 伦理-政治 认同与道德-权利认同, 才有可能缓和甚至消除法律移植所带来的各种困境。 :法律移植;困境;现代性;全球化;中国语境 弃我去者, 昨日之日不可留。          乱我心者, 今日之日多烦忧。          ———李白《宣州谢朓楼饯别校书叔云》    , “” ), “ ” ), “”, [ 1] “” 。 、 , 。 , 、 ① 1949 , , “”。 , “”, , “”“ ”, “”“” storylin,e ② ), “”。 , “” 作者简介:马剑银, 清华大学法学院法理学博士生, 中南财经政法大学法律文化研究院兼任 研究员。 * 本文成文过程 一如既往得到业师高鸿钧教授的关心、支持与精心指点, 他通读了全文并提出了宝贵的修改 意见;本文还得到华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植” 批准号:07 GBZ1) 的资助, 在此一并表示感谢。 ①  甚至, 清末修律之前的戊戌变法与洋务运动, 也涉及到了制度的变革, 但学界通说清末修律为中国法律现代 化之始, 本文从此通说。 ②  “现代化”、 “法治”与“民族复兴”, 构成了近代以降的“中国语境”, 详见马剑银:《法律移植与法律认同——— 中国语境的法律现代性困境》, 清华大学硕士论文, 2005 年, 第 2 章。  第 2期 马剑银:法律移植的困境———现代性、全球化与中国语境 55 :, 、、 --, --, “”, , ;, , , 。 , 。 , , -。 、 、 legaltransfer)——— / / / /, “” legaltransplant/ trans- [ 2] plantation) ;, AlanWatson) , , , “ [ 3] ” irritant)、 “” transposition)、 “” adaption/ adaptation) 。 , : 。 , “”、 “”、“”、“” 。 1949 ), , 、, , )。 , , ) , 。 , :

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