犯罪不作为研究2.pdfVIP

【 文献号 】1-398 页码，1/7 【 文献号 】1-398 【原文出处】法制与社会发展 【原刊地名】长春 【原刊期号】199905 【原刊页号】47～55 【分 类 号】D414 【分 类 名】刑事法学 【复印期号】200002   【 标 题 】犯罪不作为研究   【 作 者 】陈兴良 【作者简介】陈兴良，北京大学法学院教授，博士生导师。北京，100871   正 文 】 【     不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行 而不实行的行为。不作为是行为的一种特殊方式，与作为具有一种相反关系。由于不作为的复杂性， 其一直是行为理论上争论的焦点问题。             （一）不作为的行为性     不作为是否为一种行为，这本身就是一个有待论证的问题。各种行为理论都力图证明不作为的行 为性，但成效并不显著。（注：我国学者指出，在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但 是不作为犯罪的行为性则成问题。虽然大陆法系的学者们都试图从各种行为理论出发来证明不作为的 行为性，但是其最终结果均以或多或少的不尽人意而告终。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学 出版社1997年版， 第53页。）在某种意义上可以说， 不作为的行为性是检测各种行为理论的试金 石。     不作为的行为性在证明上的困难来自于它是身体的静止，即不象作为那样存在身体外部动作。因 而在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因果行为论因为强调行为的有体性，因而难以对不作为的 行为性作出有效说明，个别学者甚至得出不作为难以称为行为的结论。（注：德国学者拉德布鲁赫指 出：不作为因欠缺作为行为标识之“意思”，“身体”的举动以及两者间之“因果关系”，自与作为 有异，两者（作为与不作为）在于“动”与“静”之关系，恰如立于A与非A之关系，或肯定与否定之 间关系，不能具有供通之上位概念，故应将之并列。参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书 局1977年版，第61页。）为使不作为归之于行为，在因果行为论中，或者是象贝林格那样，放弃行为 概念中的意思限定要素，将行为概念变通为没有的内容的抽象物——人的态度；或者是象李斯特那 样，放弃行为概念中的有体性要素，强调行为中的意思作用同结果之间的因果关系。但在这种情况 下，已经难以坚守其因果行为论的基本立场。目的行为论立足于人的主观目的，消极行为的机械性， 对于理解行为的本质具有一定的意义。但目的行为论主要适用于对故意行为的解释，对于不作为的行 为性则难以作出科学论证。（注：意大利学者指出，目的行为论确能较合理地说明各种故意实施的作 为（因为只有它们才是真正一定意向指导下的行为），但却无法令人信服地解释各种过失的行为（人 们被迫用“潜在的目的”或不同于犯罪结果的目的来勉强解释这种行为与犯罪结果间的联系）以及不 作为（为了解释这种行为，有人提出了“可能的目的行为”理论）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：     《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105 页。 ）为此， 目的行为论提出        “人的形态”（M e n s c h l i c h e s V e r h a l t e n ）的概念， 在此基础上引申出“目的行动力 （finaleTatmacht）以联结作为与不作为，使之共同归属于行为。（注：目的行为论中的“人的行态” 这一概念是在有能力依据目的统制意思的范围内所表现出来的人的身体的积极态度或消极态度。所谓 作为与不作为即“可以根据目的支配意思的能力”，换言之，“目的行动力”作为两者间联结的纽带 而归于行为。不作为自身并不存在，存在的只是一定行为的不作为；不作为并非单纯地什么都不为， 而是相对于在目的行动力的范围内所属的行为者的不作为；目的行动力就是不作为的构成纽带，因 此，具有目的行为能力者，对于在目的行动力的范围内可能实施或不实施的行为，无论采取哪一种态 度，都是目的行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，