关于法律规避制度的思考.doc

辽宁工程技术大学 公共管理与法学院 学年论文 题 目 关于法律规避制度的思考 副 标 题 专 业 法 学 班 级 09级2班 姓 名 隆 杨 指 导 教 师 杨利雅 学年论文指导教师评阅意见 学 生 姓 名 隆杨 专 业 法学 班 级 09-2班 （论文）题目 关于法律规避制度的思考 指导教师 杨利雅 教师职称 教授 学年 论 文 评语 评 定 成 绩： 指导教师签名： 年 月 日 关于法律规避制度的思考 【摘要】最新实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》立法简约，具体体现之一就是省略了对法律规避的具体立法规定，这种做法是可取呢?法律规避应当是不同于公共秩序保留的一项独立的国际私法基本制度，不能被公共秩序保留所取代，法律规避制度应当在未来的立法中完善。法律规避不应当仅仅禁止规避本国法，还应当禁止规避外国法，这也是大多数国家普遍的做法，值得我们借鉴。另外，法律规避是一种欺诈行为，不应定义为是一种法律选择行为。 【关键词】法律规避 一种意见认为，法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题;而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题。但另一派学者认为，法律规避问题不是一个独立的问题，它属于公共秩序保留问题的一部分，因为两者都是为了维护国内法的权威。 本文认为，法律规避问题是一个单独的问题，并不属于公共秩序保留问题的一个部分。原因在于： 1、法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的； 2、进行法律规避是一种个人行为，行为负法律上的责任；而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为； 3、对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的； 4、法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法;公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神; 5、公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。 综上所述，法律规避具有其独特地价值，完全不同于公共秩序保留。《法律适用法》应当对法律规避进行具体、单独的立法，公共秩序保留不能代替法律规避对涉外民事关系的调整作用。 二、法律规避操作的不可替代——仅仅规定本国强行法的直接适用 为了维护本国法律秩序的稳定，捍卫本国法律的权威，各国普遍把规避本国法的行为视为违法行为，否定这种规避行为的效力。 欧洲大陆的学者根据“欺诈使一切归于无效”的原则，大多主张法律规避是一种欺诈行为，所以不能产生当事人所希望援用的法律得以适用的后果，只能适用本应适用的法律。我国的国际私法学者普遍遵循这一原则，形成了一定的共识，依据《法律适用法》第四条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”说明：规避我国法律的行为当然不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的处理上尚存在争议。这就是法律规避制度依然存在的一个重大意义——对规避外国法行为进行调整。 法律规避对当事人规避外国法律的效力如何认定，学者们也有不同的观点。如果肯定规避行为的效力，那么经冲突规范的指引可能适用本国法（即法院地法），也可能适用第三国的法律；如果否认规避行为的效力，则应适用被规避的外国法。在我看来，规避外国法的行为也应被认定为是无效的，主要理由如下： 第一，当事人规避外国法的行为，本质上也是对内国法律的违反。有学者主张，“当事人的行为是在逃避本国法律的管辖和适用，损害的是其本国的利益，对行为地国家或法院地国