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分析政府规制 约瑟夫.P.托梅恩* 西德尼.A.夏皮罗**著 ?苏苗罕＊＊＊译 ［本文原载方流芳主编：《法大评论》第三卷，中国政法大学出版社2004年8月版］ 目录 导言 一、 二、 （一）?? （二）?? 三、 （一）?? （二）?? 四、 五、 （一）?? 1.?????? 自然垄断 2.?????? 过度竞争 3.?????? 经济租金 （二）?? 1.?????? 外部性 2.?????? 信息不充分 3.?????? 稀缺性 4.?????? 公共物品 （三） 趋势与模式 结论 ?导言 政府规制的现象无处不在，表面上看起来也是没有秩序的。从放牧费到排污费，从金融机构到福利和教育，事实上我们的社会或生活没有哪一部分是不受政府影响的。我们的饮食、我们的投票方式、从广播听到的或是从电视上看到的，均受到了政府规制的影响。除了无处不在的特点，政府规制还有另外的特征——明显地不为大众所欢迎。[1]每一届政府，至少是从富兰克林·D·罗斯福总统起，都要任命一个总统工作小组来采取措施控制或改革这个“没有顶头上司的第四部门”。[2]政治上的，尤其是总统竞选的候选人，不管他们是什么党派关系，都会反对政府的规制活动。中小企业和其他私人部门也都抱怨高昂的规制成本已经威胁到他们的生存。出于这些影响，“与美国订约”[3]运动就是基于这样的假设，即选民们会对那些承诺将使政府脱离他们的依靠的候选人作出积极的回应。 无处不在却又缺乏一般大众支持的政府规制，对我们的政治体制提出了一些重要的问题：这些表面看来混乱的政府方案是否有意义？政府规制的成本和收益如何？管制国家能有效消解它所面临的社会和经济问题吗？虽然行政法学者已经意识到这些问题，但是多数的回答是进行过程方面的改革，诸如采取更大力度的行政监督措施，或法律解释的新方法，而不是清楚地就有关管制国家的实体目标和规范应当是什么给出实体方面的回答。此外，在法学院的课程上也往往忽视了这些系统性的问题，尽管其具有重要的社会意义。[4] 早期的一篇法学文献中确实存在着对管制国家的实体属性、规范和目标的论述。这篇文献，即此处所称的“政府规制学”，虽然包含了一些重要的洞察，但是还没有得出具有范式性的原理。本文对这篇文献进行了整理，使其各个分散的要素更具有内在连贯性。我们的分析——分成五部分展开论述——描述了这篇文献的现状,从中可以得出的结论，以及需要学者及其学生们进一步考虑的其他各种事项。 第一部分论述了行政法学的终结，尤其提出了它的局限。传统的行政法学的研究任务很大程度上集中于行政程序法（APA）[5]，相关的程序性要求和司法审查。因此，它只是在很有限的程度上有助于目前正在进行的与政府规制有关的规制政策和技术的讨论。相比之下，政府规制学则对这些系统性的事项作了论述。 第二部分论述了管制国家中的制度互动和程序约束的本性，它体现了一种规制过程的模式，其中涉及到各种各样的政策、政治和制度。通过这种模式，我们显示了管制国家中法律、政策和政治是如何影响立法机关和行政机关的规制决定的。这种实践抛弃了那种完全依赖公共选择对规制所作的解释，认为这是与这篇政府规制文献不相符的。事实上，这种模式的优点在于它允许也欢迎对政府规制进行多学科交叉的理解。 第三部分提出了一种与案例研究相并列的研究政府规制的方法论。正如对普通法的案例研究使我们对许多私法的原理和框架以及法律制度有所理解，同样规制分析使我们对规制的类型、政府介入私人市场所采取的制度的理解。这种方法论不仅引导法律学习者了解政府规制，同时也是法学家进行深入研究的基础。 这种方法论的第一步就是考虑特定规制方案的理由。第四部分，通过解释管制国家的一般实体价值和规范，以及尤其是经济与非经济目标之间的紧张关系，对这一步骤进行了描述。这种方法论接下去的步骤就是对政府是否已经选择了为达到目标最为合适的规制办法进行考量。第五部分解释了规制目标和手段之间的关系，规制者如何对具有不同效果的规制手段作出选择，以及对规制手段的选择是如何受政治考量因素的影响的。 最后，第五部分以提示这一分析的实践和理论意义作为文章的结尾。这一方法论将有助于帮助学法律的学生和律师更好地理解规制过程的本质。同时它也应鼓励法学家参与对规制国家的政策、制度和政治维度上的讨论。 ? 一、行政法学的终结 行政法学提出问题并能自己回答问题的时代已经走到了它的终点。[6]这并不是说对行政法律过程的研究也不再有用了。相反，考虑到现代政府的规模和范围，传统的行政法学越来越充满生机和占据重要地位，尤其是经第104届国会对联邦行政程序法所做的超过100页的修正更是如此了。[7]这里，所谓的行政法学的终结是指这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答。 行政法学不能提供足够的术语来