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刑法期待可能性探究 新闻来源: 海宁市人民检察院 ?? 发布日期:2008-10-23 8:15:07??[字体：大中小] ??? ????期待可能性，是指仅从行为时的外部情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性。法谚云：“法不强人所难。”期待可能性理论是在罪行法定基本原则的基础上建立起来的，本身就是保障人权、尊重民意的体现。随着刑法规范责任论的产生，刑法期待可能性成为刑事责任理论之时代宠儿，风靡大陆法系国家并赢得“危机理论”的称号。然则刑法期待可能性颇具争议，本文尝试对该理论稍作梳理，并试图在此基础上探究刑法期待可能性的立法、司法作用，以期使该理论与我国刑法理论更加深入结合。??? ??? 一、期待可能性起源与内涵??? ??? （一）期待可能性起源??? ??? 期待可能性作为一种刑法理论，是现代刑法学的产物，其产生发展及完善是人类关于社会认识与理论认识的升华与结晶。作为一种刑法学说，期待可能性理论最早发端于19世纪末的德国，即1897年德国帝国法院第四刑事部对“马癖案”的判决。之后，受此案启发的刑法学家对期待可能性理论进行了进一步阐发。最终，刑法学家们在E.舒密德心理责任论和J.高德舒密特二元规范论基础上，构建了以期待可能性为核心概念的规范责任论。时至1920年，期待可能性理论发展为德国刑法学界的通说，并经常为司法判例所采用，且在刑事立法中也屡屡得以体现，也在大陆法系国家得到不同程度的认可和适用，成为以规范责任论为基础的刑法理论的重要组成部分。??? ??? （二）期待可能性内涵??? ??? 中外刑法理论界大致有广义的期待可能性与狭义的期待可能性之分。广义的期待可能性是指从实施行为时的内部和外部的一切情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性，包括责任能力、故意或过失。狭义的期待可能性，是指仅从行为时的外部情况考虑，期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性。两者区分的关键在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。从该概念发展角度考究，期待可能性的出现主要有以下考虑：??? ??? 1、体现刑法重压之下对人的本性中的弱点的关注。刑法的基本价值包括人道、谦抑、公正。而刑法的人道、谦抑要求刑法较少地对行为人在紧急情况中人性弱点的关注。期待可能性理论是对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。对行为当时没有期待可能性的行为人实施的，没有适法行为可能性的行为，应该不予追究刑事责任或减轻其刑事责任。??? ??? 2、体现刑法适用的比例原则与个案正义的需求。刑法的一般化要求刑法成为一种无私无欲的客观尺度，然而法律的僵硬性、漏洞性、滞后性经常让刑法正义产生阙如状况。在如此的状况下，期待可能性理论的引入有助于在实现一般正义的基础之上实现个案的正义。在法的一般实施之基础上考虑到个案的具体情况，期待可能性会有效的发挥积极作用并能够达到正义的平衡。??? ??? 二、期待可能性的地位与标准??? ??? （一）期待可能性的地位??? ??? 法律的移植注重移植体和接受体的衔接和统一。移植期待可能性理论需要进行适当的变更，使之适合我国的法学体系，在这样的条件下就必须明确，该理论的地位问题。自期待可能性“西学东渐”以来，我国刑法学者对其地位就争议不断，大体归纳起来有如下三种观点:第一，三要素说，认为它是与责任能力、故意、过失并列的第三责任要素。第二，罪过要素说，把期待可能性作为故意、过失的构成要素，形成故意、过失的立足基点——有期待可能性，就有罪过，无期待可能性，就无罪过心理。第三，例外要素说，又称阻却责任说。认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性是责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性便阻却责任，把合法行为的期待不可能看作责任阻却事由，是例外妨碍犯罪成立的情况。??? ??? 笔者支持第一种学说，即将期待可能性作为与责任能力、故意、过失并列的第三责任要素。期待可能性是一种客观的责任要素，责任的成立除具有责任能力外，还须具备心理责任要素与规范责任要素，即期待可能性，三者同时兼备行为人才具有责任性。对于第二种观点，将期待可能性放置于故意、过失中，这种结构不符合大陆法系国家中故意和过失的内涵。而第三种观点，将期待可能性作为阻却责任的事由，虽然其能够判断责任的有无，但责任的轻重却无法比较衡量，仅把其作为衡量责任的消极要素并不恰当。??? ??? （二）期待可能性的标准??? ??? 期待可能性的标准，即用以判断期待可能性的有无及大小，从而确定行为应受非难责任的有无及大小，亦是当前学界争论较多的问题。其实，期待可能性标准首先应当由司法者在司法过程中，根据行为人的人格、行为时的精神状态和外部具体环境进行判