法律解释学第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞.ppt

第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞 一、依习惯填补法律漏洞 依习惯填补法律漏洞的概念 依习惯填补法律漏洞的特征 依习惯填补法律漏洞的案例 二、依比较法填补漏洞 依比较法填补漏洞的概念 依比较法填补漏洞的特征 依比较法填补漏洞的案例 三、依法律原则填补法律漏洞 依法律原则填补法律漏洞的概念 依法律原则填补法律漏洞的特征 依法律原则填补法律漏洞的案例 依习惯填补法律漏洞的概念 所谓依习惯填补法律漏洞，是指将在某区域范围内，基于长期的生产生活实践产生而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易规则作为法律渊源来填补法律漏洞的方法。 依习惯填补法律漏洞的特征 它是基于法律以外的法律渊源来填补法律漏洞。 用来填补法律漏洞的习惯必须具有合法性。 填补法律漏洞的习惯属于事实，拥有当事人举证证明。 依习惯填补法律漏洞的案例 案例Ⅰ 案例Ⅱ 案例Ⅲ 案例Ⅰ 原告和被告是兄弟姐妹五人，在其母亲去世后，被告3人与原告2人商议在母亲墓前立碑，费用均摊，两个原告没有同意。被告3人便共同出资立碑，并在碑上署名，但没有署原告的名字。两原告得知后，向法院起诉，要求判令被告在墓碑上也刻上他们的名字，并赔偿精神损失费1万元。 法院认为：人们对于逝去的亲人树碑纪念是我国的传统风俗习惯，对此应予尊重。按照此一风俗习惯，墓碑上篆刻死者子女等的姓名通常依长幼顺序排列，而且不应有所遗漏。 案例Ⅱ 原告李某居住于中原区小李庄村，被告张某及其侄子均系李某的邻居。双方因宅基地使用权问题多次发生纠纷。2002年8月，李某依据村委会调解意见，建房一套，并定于2003年5月在该房举办婚礼。2003年3月11日，张某在其夫祭奠之日，携其侄子将原告李某房屋西山墙凿出一个大洞，并在原告李某准备作为洞房的房间内“焚烧纸钱”祭奠自己的亲人。李某诉至法院，请求判令两被告将房屋修好，赔礼道歉，并赔偿精神损失1万元。 法院认为：被告在原告准备结婚用的洞房中烧纸祭奠亲人，按照当地风俗，这是一种极其严重的侵权行为，也是一种严重侮辱人格的行为，给原告精神上造成极大的痛苦。故判决被告负担恢复原状、赔礼道歉和赔偿精神损失5000元的责任。 案例Ⅲ 原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权，作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是，被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存在重大误差。 单车房与分摊公用面积计算 法院认为：“吉大豪苑的首层单车房，被告按规定将其计入整栋楼的建筑面积中。但是，按照惯例，不论珠海或周边城市以致全国各地，单车房能够历来都是不参与分摊公用面积的，其一般是配给楼上住房使用，售价比楼上住房低廉。被告未将单车房参与分摊公用面积，未违反自身的行为惯例，符合一般的社会情势，被告的主张本院予以支持。” 依比较法填补漏洞的概念 依比较法填补法律漏洞，是指通过借鉴国外立法和判例，并结合本国法制背景和社会实际情况，确定裁判依据，以填补法律漏洞的方法。 依比较法填补漏洞的特征 它是在个案缺乏本国法律规则情况下而采取的法律解释方法。 它是利用比较的方法寻找可供适用的法律规则。 它是运用国外成熟的制度经验来填补漏洞。 依比较法填补漏洞的根据在于各国法律发展的相互借鉴性。 依比较法填补漏洞的案例 案例Ⅳ 案例Ⅴ 案例Ⅳ 2005年3月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金6万元。张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。 第十九条 奖金用于鼓励取得中奖资格的购票者。奖金的兑付必须遵守下列规定： （一）奖金应在该种福利彩票规则规定的有效兑奖期之内兑付，过期视为中奖者自动弃权奖。弃奖者没有领取的奖金，转入该种福利彩票下期奖金统一使用。 （二）奖金用人民币或等价的实物兑付，不得用其他有价证券或抵押凭证充抵。凡以实物作为奖品的，该实物必须是质量良好、市场畅销的名优产品，其计价不得高于当地市场零售中间价。 （三）十万元以上的大奖，奖金分期兑付，具体办法