论法律行为公证.pdfVIP

1 公证法 / 论法律行为公证 根据我国潘德克顿式民法体系的特点，公证事项划分民事法律行为类、有法律意义的事 实和文书类等公证事项。法律行为类公证是公证机构最为重要也是比较复杂的公证事项。法 律行为是大陆法系民法体系中最为重要的概念，我国在对外国法的借鉴与移植中出现了偏 差，在法律行为前面加上 “民事”二字，以示与行政法律行为等区分，并将无效、可撤销、 效力待定行为排除法律行为范畴之外，为此，又创设了一个 “民事行为”的上位概念，致使 整个民法体系概念不清，逻辑混乱。 《公证法》遵循现行民法理论，并将民事法律行为公证 作为公证机构公证活动的重要内容。为了构建科学的公证理论体系，必须厘清 “法律行为” 概念的范畴与本质，学习、把握我国近年来关于民法理论最新成果与动态。由于公证行业是 法律践行行业，公证理论体系应当建在比较成熟的民法理论之上。法律行为的成立要件分为 一般成立要件与特殊成立要件；生效要件分为一般生效要件与特殊生效要件。法律行为公 证，就是公证机构依具有完全民事行为能力人或不具有完全民事行为能力人的代理人的申 请，依程序对符合一般生效要件的法律行为或准法律行为予以证明的活动。以此来构建科学 的法律行为公证理论体系。 公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行 为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证事项分为民事法律行 为类、有法律意义的事实 （行为）或者有法律意义的文书类公证。其中，最重要也最为复杂 的要属民事法律行为类公证。 《民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人 设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。要准确的掌握民事法律行为公证，就首 先要厘清法律行为理论的基本性质和内容。 一、法律行为 法律行为理论萌芽于古罗马法，发扬于德国，是德国民法的核心内容，是私法自治的重 要体现。私法自治指个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。私法自治是自主决定 这一普适性原则的一部分。私法自治的工具是法律行为。所谓法律行为，是指 “私人的、旨 在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。” 《德国民法典》未对法律行为的概念予以规定。但是，第一草案的 《立法理由书》关于法律 行为的要领记载如下： “草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示， 该法律效果之所以依法律秩序而产生，是因为人们希望产生这一法律效果。法律行为的本质 在于作出旨在引起法律效果的意思表示，且法律秩序通过认可该意思来判定意思表示旨在进 行的法律形成在法律世界中的实现。” 《德国民法典》从二十世纪以来在世界上产生了很大 影响，许多国家直接继受了 《德国民法典》，在亚洲最为典型的为 《日本民法典》及台湾地 区 《民法典》。近年来，我国与其他大陆法系国家与地区的交流频繁，特别是德国、台湾地 2 公证法 / 区。海峡两岸本是同宗同源，不存在语言、文化的障碍，所以，台湾地区的民法理论对我国 的影响甚深。德国民法的科学性、严谨性、逻辑性、抽象性为世界所公认，在其民法典施行 一百多年来，其理论不断完善，体系至今保持不变，是社会发展对该体系的认可。民事法律 的基本原则在全世界基本上得到了共同认可和遵守，现今，世界各国的交流超越了地域的限 制，人类的思想互相学习，交融，共同发展，趋于大同。德国民法体系可以说是全世界人类 智慧的结晶。 法律行为是德国民法的概念，并已成为我国民法理论体系的重要支柱。但同时该理论也 是困扰我国民法学界的一个难题，学者间争论由来已久。米健先生指出，德文 “Rechtsgeschäft”应翻译为 “法律交易”，而 “Rechtshandlung”应翻译成 “法律行 为”。但日本学者引进德国法时，却将 “Rechtsgeschäft”翻译成法律行为，而我们又在上 个世纪初学习了日本法律。由于受到日本法律翻译的影响，我国法律界借用了 “法律行为” 这个日语的偏差表达，因而从一开始就偏离了原来的德文 “法律交易”的内涵及相应理论。 19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时，并没有正确把握法律