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废标权利行使主体法律适用之探究 　　摘要：废标是民法赋予招标人的权利，但为了保护相对人的权益不受侵犯，防止招标人滥用废标权，《招标投标法》和《政府采购法》均对废标行使主体进行了规范。但由于两法对废标的有关规定存在一些冲突，导致在不同的招标采购活动中人们对废标权利行使主体的理解存在偏差。本文从两法的适用层面及宪法位阶理论角度出发，对政府采购货物和服务招标投标活动及其他招标投标活动中废标权利的行使主体进行了探讨和梳理总结。 关键词：招标投标法 政府采购法 废标权利行使主体 法律适用 废标权是民法赋予招标人的一项法定权利，按照民事活动最基本的意思自治原则，如果投标人投标，招标人不同意投标人的条件，可以拒绝所有投标而重新招标。可见，招标人理论上可以拒绝所有投标。但为了保护相对人的合法权益不受侵害，防止招标人滥用废标权利，《招标投标法》和《政府采购法》均对废标权利主体加以了规范。由于两法对废标规定存在一些冲突，导致在不同的招标采购活动中人们对废标行使主体的理解存在偏差。本文从两法的适用层面及宪法位阶理论角度出发，对政府采购货物和服务招标投标活动及其他依法必须进行的招标投标活动中废标权利行使主体进行相应的探讨和梳理总结。 废标一词有两种含义，一种是指某份特定的投标文件作废，即评标委员会根据法律法规和招标文件的规定作出的判定其无效并取消其继续参加评审资格的决定，《招标投标法》已经将此种废标权赋予了评标委员会；另一种废标是指所有投标均作废，即宣告整个招标采购活动作废，需要进行重新招标或报批后改用其他方式采购。本文讨论后一种含义下的废标权利行使主体的确定问题。具体分为以下几种情形： 一、在投标人少于三个的情形下废标权利行使主体的确定 对于投标人少于三个的，应当废标[国外称为“流标”（bids）]，将投标文件原封不动退还投标人。此种情形下，行使废标权利的主体应该是招标人。根据《招标投标法》第二十八条规定，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，收到的投标文件少于三份，也就是投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。这里重新招标的前提必须是招标人宣布本次招标作废后才能另行组织新的招标。而《政府采购法》没有规定货物和服务在公开招标和邀请招标中关于“招标、投标、开标、评标”等的法定程序。根据我国宪法的位阶理论，《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的，具有同样的法律效力；《招标投标法》是程序法，《政府采购法》是实体法，均应优先于行政法规、行政规章的适用。《招标投标法》第二条规定，该法适用于中国境内的所有招标投标活动，除非法律另有规定。而如前所述，《政府采购法》并没有规定货物和服务在公开招标和邀请招标中关于“招标、投标、开标、评标”等的法定程序。因此，在政府采购货物和服务招标投标活动中，相关程序仍应遵循《招标投标法》第二十八条的规定执行。在此种情形下不得开标，应首先由招标人行使废标权力。至于废标后是否重新招标，应该按照《政府采购法》第37条规定执行。尽管财政部18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称财政部18号令）第43条规定，投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，由设区的市、自治州以上人民政府财政部门按情况处理；处理结果可能废标也可能不废标而改为其他方式采购，而如果废标，应该由财政部门行使废标权利。如前所述，我们认为财政部18号令属于部门规章，其法律效力低于《招标投标法》，故在政府采购货物和服务招标投标活动中，遇此情形仍应由招标人行使废标权利；至于废标后是否改为其他方式采购，可按照政采法第37条的规定执行。 二、在通过资格预审的申请人少于三个的情形下废标权利行使主体的确定 通过资格预审的申请人少于3个的，应当由评标委员会使行废标权利并依法重新招标。按照招投标法配套的行政法规《招标投标法实施条例》第19条第2款规定，通过资格预审的申请人少于3个的，应当废标，并依法重新招标。《政府采购法》只允许对邀请招标进行资格预审，却并没有对资格预审的相关程序作出规定。如前所述，政府采购货物和服务的招标投标评审程序应按照《招标投标法实施条例》的规定执行，因资格预审属于评审内容，若通过资格预审的投标人不足三家，则仍应由评标委员会行使废标权利。 三、在所有投标均被否决或经部分否决后有效投标不足三个的情形下废标权利行使主体的确定 依法必须进行招标项目的所有投标均被否决，因而形成废标的；或者评标委员会根据规定否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，可以否决全部投标。在此两种情形下，废标的行使主体应该是评标委员会。《招标投标法》第42条规定“评标委员会经评审，认为所有投标均不符合招标文件要求的，可以否决所有投标”。《招标投标法》配套法律规范《评标委员