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非法种植毒品原植物罪之客观方面构成要件探究 　　摘 要：作为毒品犯罪的主要源头，非法种植毒品原植物必须得到有效控制。非法种植毒品原植物罪在客观方面构成要件上存在诸多争议，法律又未对其进行明确的规定，给司法实践中如何认定本罪造成了困难。拟对本罪所包含的三种行为进行分析以对本罪之客观方面有一个更清晰的认识。 关键词：非法种植毒品原植物罪；客观方面构成要件；非法种植；经公安机关处理；抗拒铲除 中图分类号：D924.36 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）21-0136-03 作为毒品犯罪的主要源头，非法种植毒品原植物必须得到有效控制。然而，法律在非法种植毒品原植物之客观构成要件方面缺乏明确的规定，给如何认定本罪造成了诸多困难，因此有必要对其客观方面进行研究，以利于司法实践的开展。 非法种植毒品原植物罪的客观方面是指违反国家的有关规定，非法种植毒品原植物数量较大，或者经公安机关处理后又种植，或者抗拒铲除毒品原植物的行为。因此本罪包括了三种行为：非法种植毒品原植物数量较大的行为，非法种植毒品原植物经公安机关处理后又非法种植毒品原植物的行为，非法种植毒品原植物抗拒铲除的行为。本文拟对本罪所包含的三种行为进行分析以对本罪之客观方面有一个更清晰的认识。 一、非法种植毒品原植物数量较大的行为 这一行为界定的关键在于对“非法”、“种植”和“数量较大”的认识。 （一）非法 根据医疗、教学、科研的需要，卫生行政主管部门依据法律、行政法规的规定，可以在指定的地方种植数量有限的毒品原植物，以生产麻醉药品。因此种植毒品原植物存在合法与非法之分。上述经许可而进行的种植就是合法的，否则就是非法的。因此非法包括了以下几种情况：第一，未经主管部门许可而种植的；第二，经许可种植，但数量超出法律规定或者许可的范围；第三，经许可种植，有种植权，但在规定范围以外的地方种植的。这三种非法的种植是构成本罪的前提。 （二）种植 对种植的界定涉及罪与非罪以及本罪之犯罪停止形态问题，是本罪认定的关键。但对于什么是种植，理论界有较多的争议。有学者认为，种植就是播种、插栽、施肥、割收津液和种子的行为[1]。有的学者认为所谓种植，是指以收获为目的的播种、培植（如灌溉、施肥、锄草等），包括自己种植、培植和自己生长或他人播种由自己培植两种情况[2]。还有的学者认为，行为人只要参与了其中一种，即可构成种植[3]。又有学者认为，只要是播下了种子，即使尚未实施管理和收割，就可以认定为实施了种植毒品原植物的行为[4]。还有学者认为，种植是指从播种到收获的全过程，只要实施了此过程中的任一行为，即可认为实施了种植行为[5]。这些观点从不同的角度界定了什么是种植，都明确了种植行为的农业特性，并将其中一种行为的实施即定性为种植。但这些观点都较为简单，不够全面，对于准确把握本罪还是不够的，因为它们都只是涉及了种植行为普通的农业特性，而未关注其能区别于他罪的本质特征。笔者认为，作为非法种植毒品原植物罪的种植之把握，本质在于对收获行为的界定。当然有的学者也注意到了这一点。并且提出种植认定的关键除收获外还有出苗前的行为。认为播下种尚未出苗就被查获的，以犯本罪论定为未遂，以种植面积和正常条件下出苗成活率计算数量[6]。但笔者认为，将出苗前的行为单独列出来实际上是将种植行为复杂化了。出苗前就定为本罪是可取的，因为种植是一种行为，此罪乃行为犯罪，只要行为人实施了任一种植行为就表现其犯罪行为已经着手，达到法定数量即构成本罪，不管其是否只是播种，播种以后有没有出苗，有没有收获。否则就不入罪。至于在成立本罪的前提下，如何认定其犯罪停止形态以出苗为既遂标准就有待商榷。如果以出苗定为本罪既遂的标准的话，那么在出苗后的任何行为都不可能定为其他的犯罪停止形态。然而法律却将收获前自动铲除的行为作为犯罪中止而免除处罚，这就产生了矛盾。而且，出苗完全是一种自然行为，以一种自然行为来划定人的责任也是有失公平的。因此以出苗作为既遂的标准缺乏说服力。结合本罪的法律规定，笔者认为以收获行为作为既遂标准最为恰当。首先，从农业活动的角度来看，种植无不是为了收获，如果不是为了收获，那么此种植行为就不具有严重的社会危害性，也不符合本罪的立意宗旨。本罪的设立就是旨在控制毒品生产、贩卖和吸食的源头，使制造毒品无原料可用。如果种植不是为了收获，这种行为的社会危害性就几乎不存在了。不存在社会危害性或者社会危害性微小的行为当然就不能构成犯罪。只有当种植行为以收获为目的，才能显现出其种植毒品原植物后可能从收获中生产出毒品，为毒品生产提供原料的社会危害性和本罪的立法本意。另外，按照常理推断，非法种植毒品原植物一般都是以收获为目的的。因此，本罪应以收获为既遂，其他一切种植行为，如果在未收获之