关于国际法渊源内涵和外延的重新审视研究.pdfVIP

2008全国博十生学术论坛(国际法)论文集 关于国际法渊源内涵和外延的重新审视 口张磊+ 内容摘要在总结和分析既有学说的基础上，本文提出国际法的形式独立于国际法的渊源。 然后，首先界定了国际法的形式，以缩小国际法渊源的内涵。在分析了国际法渊源具有资料性、 相对性和限度性之后，进一步总结出：国际法的渊源是指在国际法表现形式的形成过程中，发挥 重要作用的资料。根据已经明确了的国际法形式和渊源的各自内涵，本文以《国际法院规约》第 38条为线索分析后认为：国际条约和国际习惯是国际法的形式，而国际法的渊源主要表现为： (1)一般法律原则；(2)司法判例；(3讼法学家学说；(4烩允及善良原则；(5)国际组织的非拘束性决 议；(6)国际法院的咨询意见；(7)国际会议制定的非拘束性规则． 一、对国际法渊源内涵的分歧 对于国际法渊源的内涵，即什么是国际法的渊源，学界存在不同的观点。归纳起来，主要有 以下类别： (一)单一内涵学派 大部分学者认为国际法渊源的内涵是单一的，其中主要流派有三个： 起源说，即认为国际法渊源是现行国际法律规范的起源地，例如王铁崖教授认为：“法律渊 源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方。棚劳特派特修订的《奥本海国际法》也表达了类 似的观点。圆 形式说，即认为国际法渊源就是现行国际法律规范得以显现的表现形式。例如前苏联学者伊 格纳钦科和奥斯塔频科认为：“国际法的渊源乃是协调国家意志的形式，是在互相接受的基础上 把国家(以及其他主体)达成的协议固定下来的形式。’囝 程序说，即认为国际法渊源是现行国际法律规范的造法程序。例如周鲠生教授认为：国际法 渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。固 (二)复合内涵学派 另一部分学者主张国际法渊源可以有多重内涵，其中最主要的流派是主张国际法渊源为“实 质渊源+形式渊源”。例如李浩培教授认为：“国际法渊源，正如国内法渊源一样，主要区分为实 质渊源和形式渊源两类。国际法的实质渊源指国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些 冈素，如法律意识、正义观念、连带关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等等。国际法的形式 渊源是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯、一般法律原 ‘华东政法大学国际公法博上研究生 。王铁崖主编：‘国际法》，法律出版社1995年版，第lO页。 @参见【英1劳特派特修订：《奥奉海国际法》(第一分册上卷)，王铁崖等译，商务印书馆1981年版，第17页。 @【前苏联1伊格纳钦科、奥斯塔频科主编：‘国际法》，求是等译，法律出版社1982年版，第64页。 @参见周鲠生著：国际法》(上册)，商务印书馆1976年版，第lO页。 ll 国际公法专题一：国际法理论的重新审视 则。’’①詹宁斯、瓦茨修订的《奥本海国际法》也持类似观点。圆 二、国际法的形式独立于国际法的渊源 国际法学作为法学的具体分支，其许多概念和理论植根于法理学，渊源问题也是如此。对于 国际法渊源之所以众说纷纭，很大程度上是冈为法理学作为法学基础学科，自己也没有在“法的 渊源”问题上达成～致。翻阅中外法理学著作，对“法的渊源”的解释同样是五花八门。由此，凯 尔森不禁感慨：法的渊源是个被学界搞得“极端模糊不明”且赋予其种种涵义的概念。@博登海默 也说：“法的渊源这个术语迄今尚未在英美法理学中获得一致的涵义。固达维德则因为法的渊源 涵义混乱以及实际生活中法的渊源非常复杂，而把对法的渊源的探讨称为难题。@ 由此可见，法理学的研究滞后拖累了国际法对自身部门法渊源的探究。从法理学角度考察， 笔者认为，产生分歧的重要原因之一是很多学者要么把法的渊源和法的形式等同起来，要么认为 法的渊源已经包含法的形式，但事实上两者既互不等同，又相互独立。 (一)从法理学的角度分析法的渊源不等同于法的形式 在法理学上，提出需要对法的渊源和法的形式进行区分的观点，最早可追溯至克拉克在1883 年出版的《实用法理学》一书。一些国外学者的著作，如高柳贤三的《英美法源理论》、庞德的 《法学肄言》等也都有某些类似的意思。 在我国，明确提出需要对法的渊源和法的形式进行区分的代表人物是周旺生教授。他认为： “法的渊源与法的形式有密切关联，但它不是法的形式。法的渊源有可能被选