关于土地承包经营权同名异质现象的解析研究.pdfVIP

匿霜l；至!l园发展深化农村改革 关于土地承包经营权“同名异质现象的解析 靳相木1 史建民2 (1．浙江大学农业现代化与农村发展研究中心，浙江杭州 310029； 2．山东农业大学经济管理学院，山东 泰安 271018) 摘要：无论是立法上，还是现实，农村土地承包经营权均存在着物权性质的土地承包经 营权和债权性质的土地承包经营权的区别。我国现行农地立法明显缺乏对这一现象的整理和 归并，不适应农地地权交易关系迅猛发展对便捷、安全的迫切要求。在即将制定的《物权 法》和将来修改《合同法》时，应将物权性质的土地承包经营权纳入物权法调整，将债权性 质的土地承包经营权纳入合同法调整，前者可继续称为土地承包经营权，后者则应明确冠之 于农地租赁权。 关键词：土地承包经营权物权债权农地租赁权 土地承包经营权这样一个概念与民法史上的任何财产权的概念均不相同，《农村土地承包法》虽 然对土地承包经营权作了迄今为止最为系统的法律规定，但还是给即将制定的《物权法》以及将来修 改《合同法》留下了进一步梳理的空间。当前，无论立法上，还是农村现实生活中，土地承包经营权 均有同名异质现象，即虽然同被称为土地承包经营权，但却有物权性质的土地承包经营权和债权性质 的土地承包经营权的区别。本文试图以权利的设立依据为切入点，廓清土地承包经营权的内涵与外 延，并界定其法律性质。 一、物权性质的土地承包经营权 物权性质的土地承包经营权，其设立有两种情形：一是农民基于成员身份这一原因事实取得土地 承包经营权；二是基于双方当事人合意的法律行为取得土地承包经营权。 (一)农民基于成员身份这一原因事实取得土地承包经营权 从现行法看，《农村土地承包法》第三条、第五条明确规定：农村土地承包采取集体经济组织内 部的家庭承包方式，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，任何组 织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。国家对家庭承包的土地实行物 权保护，土地承包经营权至少30年不变。可以说，农民基于法律规定，凭借集体成员身份，按照人 人有份的原则，直接取得的土地承包经营权，这是物权性质的土地承包经营权的通常情形。 在这一情形下，这时的土地承包经营权与农业承包合同只有松散的关联，说其有关联，是因为农 业承包合同完成了土地承包经营权客体的特定化。但是，我们不能把双方当事人订立农业承包合同理 解为创设物权即土地承包经营权的合意行为，因为此情形下农民取得土地承包经营权并不是基于双方 当事人意志的法律行为，而是基于农民的成员身份这一与双方当事人的意志无关的原因事实。这时的 农业承包合同，实际上是集体组织依法律规定把集体土地分解到各成员名下并为每户成员设定土地承 408 农村组织与农地制度研究圜 包经营权的单方行为，同时也是把国家法律规定的农民必须负担的义务分解落实到各成员名下的单方 行为。这个单方行为虽然引发法律结果，但由于这个单方行为不完全是发包方“意思自治”的结果， 故这个单方行为只是事实行为，而不是法律行为。 当然，把集体土地和农民应承担的法定义务分解落实到每一成员名下的方案，需要经本集体经济 组织2／3以上成员同意才产生法律效力，但方案形成的民主议定性并不改变农业承包合同订立的单方 行为属性。在土地承包关系中，“成员集体”本身并不是承包方，成员个体(农户)才是承包方。在 全体成员合意(如2／3以上成员同意)之后，承包方就再也没有与发包方进一步谈判、协商的余 地了。 由于农民承担的法定义务并不是其取得土地承包经营权的对价①，因而农民有抛弃其取得土地承 包经营权资格的自由，但却不能以此为依据拒绝承担其法定义务。反过来，农民不履行法定义务，同 样也不构成土地承包经营权消失的原因。因此，可断定，这一情形下的农业承包合同不完全是民商法 意义上的合同，在很大程度上是一个接近于行政法或经济法范畴的内部协议。那么，这一情形下的农 业承包合同的历史局限性和过渡性就无法避免了。 着眼于中国农村市场经济的发展，可以预见，用民商法法律关系重塑农民与集体的关系是深化农 村土地承包经营权制度改革的必由之路。土地承包经营权与农业承包合同的关系应为：土地承包经营